騙取型貪污中利用職務(wù)便利之認定

　　【典型案例】

　　2017年3月，甲省科學院產(chǎn)業(yè)處發(fā)展規(guī)劃科副科長曹某注冊成立A公司，法定代表人系其母親。2018年8月，曹某向省科學院呈送《關(guān)于省科學院增資持股的請示》，以籌備投資資金名義請示省科學院認繳A公司25%股份。經(jīng)辦公室主任孟某、副院長楊某、院長顧某逐級簽批后，省科學院決定參股A公司。2018年9月，A公司變更注冊資本為1000萬元，省科學院認繳250萬元。根據(jù)省科學院《關(guān)于印發(fā)院機關(guān)改革方案及職能分工的通知》，由產(chǎn)業(yè)處監(jiān)管A公司以省科學院名義實施項目，同時曹某作為產(chǎn)業(yè)處副科長負責上述項目具體運作。2018年11月，曹某以省科學院名義，起草《省“產(chǎn)資研”結(jié)合高技術(shù)產(chǎn)業(yè)孵化服務(wù)平臺項目資金申請的報告》，虛構(gòu)項目內(nèi)容、建設(shè)規(guī)模及公司經(jīng)營情況，由A公司向省發(fā)改委申報國家服務(wù)業(yè)發(fā)展引導資金，省發(fā)改委審核后上報國家發(fā)改委審批。2019年1月，國家發(fā)改委批復下達項目資金100萬元，確定A公司、曹某為責任人，省科學院為監(jiān)管責任單位，院長顧某為監(jiān)管責任人。2019年7月，100萬元項目資金由財政撥付A公司后，曹某分多筆全額提現(xiàn)，用于個人消費。

　　【分歧意見】

　　本案中，對曹某定性存在兩種意見。

　　第一種意見認為：曹某捏造省科學院文件，虛構(gòu)項目內(nèi)容、建設(shè)規(guī)模及公司經(jīng)營情況，以“產(chǎn)資研”項目騙取國家專項資金100萬元，曹某作為省科學院產(chǎn)業(yè)處發(fā)展規(guī)劃科副科長，并無主管、管理、經(jīng)手國家引導資金的職務(wù)便利，也沒有貪污本單位支配的公共財物，只是借助省科學院名義為A公司騙取項目資金，曹某構(gòu)成詐騙罪。

　　第二種意見認為：曹某捏造省科學院文件，虛構(gòu)項目內(nèi)容、建設(shè)規(guī)模及公司經(jīng)營情況，其目的為騙取公款。A公司和“產(chǎn)資研”項目歸口管理系曹某所在的產(chǎn)業(yè)處，曹某申報財政資金過程中具有管理、經(jīng)手“產(chǎn)資研”項目的職務(wù)便利。曹某假借職務(wù)上的合法形式，采用欺騙手段，以省科學院名義進行資金申請，使得發(fā)改和財政部門產(chǎn)生錯誤認識而撥付國家資金。曹某作為項目實施人利用其在項目實施和資金申報方面的職務(wù)便利，以騙取手段非法占有國家資金，構(gòu)成貪污罪。

　　【評析意見】

　　筆者同意第二種意見。本案中，對曹某主觀上具有非法占有公共財物的故意，客觀上以欺騙手段非法占有公共財物，不存在爭議，關(guān)鍵在于“利用職務(wù)上的便利”的認定。具體分析如下：

　　一、曹某具有“利用職務(wù)上的便利”的行為表現(xiàn)

　　1999年最高人民檢察院《關(guān)于人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標準的規(guī)定（試行）》指出，“利用職務(wù)上的便利”是指利用職務(wù)上主管、管理、經(jīng)手公共財物的權(quán)力及方便條件。主管在于行為人一般不控制占有公共財物，但對其具有處置決定權(quán)，人財相對分離；管理在于行為人一般也不控制占有公共財物，對其進行日常管控和監(jiān)督，人財間接關(guān)聯(lián)；經(jīng)手在于行為人一般控制占有公共財物，具體實施公共財物的日常運轉(zhuǎn)和使用，人財直接關(guān)聯(lián)。

　　本案中，A公司無法單獨以“產(chǎn)資研”項目申請國家資金，需借助省科學院作為項目監(jiān)管單位進行申報。A公司成為省科學院參股公司后，自身及“產(chǎn)資研”項目歸口監(jiān)管部門為省科學院產(chǎn)業(yè)處，省科學院系該項目申請國家資金的監(jiān)管責任單位。據(jù)此，申請國家資金主體具有特定性，能否獲批依靠的是省科學院國家事業(yè)單位的公有屬性，曹某系產(chǎn)業(yè)處副科長，具備利用職務(wù)便利的條件。另，產(chǎn)業(yè)處監(jiān)管“產(chǎn)資研”項目時，曹某親自協(xié)調(diào)、對接和具體實施項目申報事宜。曹某一方面具有處置、監(jiān)督的宏觀管理屬性，另一方面也具有推動、協(xié)調(diào)的具體經(jīng)手屬性。曹某作為省科學院產(chǎn)業(yè)處發(fā)展規(guī)劃科副科長，利用項目提出、項目啟動、資金申請、手續(xù)準備和材料報送等方面經(jīng)手運作的職務(wù)便利，采取虛構(gòu)事實之手段，通過省科學院正常申報、審核程序，將虛假材料報送省發(fā)改委，曹某具有利用職務(wù)便利的行為表現(xiàn)。

　　二、曹某的行為符合“利用職務(wù)上的便利”的實質(zhì)內(nèi)容

　　有意見認為曹某構(gòu)成詐騙罪，理由在于行為人需通過自身職務(wù)行為，或通過具有隸屬制約關(guān)系人的職務(wù)行為，對公共財物具有支配權(quán)，才構(gòu)成貪污罪；而本案中，曹某不直接控制占有公共財物，其職務(wù)行為與要騙取的國家資金之間沒有直接性，故不構(gòu)成貪污罪而是構(gòu)成詐騙罪。

　　筆者認為，《刑法》第三百八十二條第一款并未限定公共財物必須是行為人或行為人所在單位所支配掌控，也并未限定職務(wù)行為與非法占有公共財物之間必須具有直接性聯(lián)系。否則，利用自身職務(wù)便利，下級騙取上級、以此單位騙取彼單位等各種國家資金的行為，就只能認定詐騙罪。特別是在國家資金扶持領(lǐng)域和村（居）委會等基層組織人員協(xié)助政府從事相關(guān)工作時，需要多重部門和各類人員協(xié)助，這種協(xié)助自然是管理職責的延續(xù)。當存在事項決定權(quán)和執(zhí)行權(quán)分離時，二者仍是公權(quán)力的重要組成部分。一方面，如果監(jiān)督審批權(quán)限或環(huán)節(jié)并存，是否具備決定性處置權(quán)不是評判職務(wù)便利的唯一標準，行為人對公共財物雖沒有直接控制支配權(quán)，但其職務(wù)能夠影響到有控制支配權(quán)的人或單位對公共財產(chǎn)處置，就具有職務(wù)便利。另一方面，行為人雖不具有處分財物的權(quán)限與地位，但是其利用職務(wù)便利欺騙具有處分權(quán)限與地位的人，并使之處分財物，屬于“騙取型”貪污的行為方式。鑒于公共財物的監(jiān)管、使用或取得系多個環(huán)節(jié)、多個層級職權(quán)行使的結(jié)果，在行為人符合貪污罪法定主體要件的情況下，不能機械要求其職務(wù)行為對公共財物獲取具有決定性作用，只要該職務(wù)行為屬于公共財物獲取過程中一個環(huán)節(jié)或?qū)蛹墸瑧?yīng)認定為利用了職務(wù)便利，同時以欺騙手段使財物處分權(quán)人處分財物的，構(gòu)成貪污犯罪。

　　本案中，省科學院作為申報國家資金的適格主體，具有項目確定權(quán)和申報權(quán)，而最終能否獲批國家資金的審批權(quán)和決定權(quán)在省級和國家發(fā)改部門。省科學院產(chǎn)業(yè)處負責項目的審核、監(jiān)督和推動，曹某作為產(chǎn)業(yè)處副科長利用具體實施項目報送、對接和申請資金的職務(wù)便利，采取虛構(gòu)項目內(nèi)容、建設(shè)規(guī)模及公司經(jīng)營情況等欺騙手段，獲得省級和國家發(fā)改部門審批通過，進而取得項目資金，反映出“騙取型”貪污的行為特征。

　　三、曹某騙取的項目資金體現(xiàn)“利用職務(wù)上的便利”的對象載體

　　構(gòu)成貪污罪，必然要求職務(wù)便利作用于公共財物。那么如何準確界定公共財物受到侵害至關(guān)重要。首先，公共財物不僅包括動產(chǎn)、不動產(chǎn)等有形財產(chǎn)，也包括無形財產(chǎn)，判斷重在“公共”屬性，不在財產(chǎn)的外在表現(xiàn)形式。隨著時代變遷，對公共財物理解為有形財產(chǎn)顯然不能滿足案件辦理的實際需要。其次，在市場經(jīng)濟愈加活躍的當今，具有公共屬性的債權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)，以及可轉(zhuǎn)化為貨幣的可期待性權(quán)益等無形財產(chǎn)，比如可轉(zhuǎn)化為公共財物的各種財政扶持項目，在轉(zhuǎn)化為項目資金時仍然可以成為貪污罪的犯罪對象。曹某所經(jīng)手的國家資金申報項目，通過其欺騙手段轉(zhuǎn)化為項目資金被貪污時，體現(xiàn)了貪污罪所侵害對象的公共價值屬性。

　　（作者 田亮 單位：甘肅省紀委監(jiān)委）

　　《中國紀檢監(jiān)察報》2022年12月21日 第7版