兜底條款理解與適用有關(guān)問題探析

　　《中國共產(chǎn)黨紀(jì)律處分條例》（以下簡稱《條例》）第一百一十一條規(guī)定，有其他違反廉潔紀(jì)律規(guī)定行為的，應(yīng)當(dāng)視情節(jié)給予警告直至開除黨籍處分。此類條款屬兜底條款，實(shí)踐中，兜底條款作為立規(guī)留白技巧，對懲治新型違紀(jì)違法行為發(fā)揮了重要作用。筆者結(jié)合工作，談?wù)勅绾螠?zhǔn)確理解和適用兜底條款。

　　兜底條款的具體情形

　　兜底條款主要分為以下兩類：一是整個(gè)條款兜底?！稐l例》有4條，除第一百一十一條外，還有第一百二十條（其他違反群眾紀(jì)律規(guī)定行為）、第一百三十三條（其他工作中不正確履職行為）、第一百三十八條（其他嚴(yán)重違反社會(huì)公德、家庭美德行為）等規(guī)定。二是具體條款中設(shè)置兜底情形。此情形中，根據(jù)表述方式又分為兩種。比如，以款的形式兜底?！稐l例》有3處，即第六十條第四款、第六十一條第四款、第八十八條第二款。又如，以項(xiàng)的形式兜底，指某條款中列舉具體違紀(jì)行為表現(xiàn)情形，為防止漏項(xiàng)，將最后一項(xiàng)作為兜底情形。《條例》有7處，如第五十六條第（五）項(xiàng)（其他對抗組織審查行為）、第九十四條第一款第（六）項(xiàng)（其他違規(guī)從事營利活動(dòng)行為）等。

　　準(zhǔn)確把握兜底條款的適用條件

　　適用兜底條款的違紀(jì)行為，須符合“違規(guī)要素”和“有責(zé)要素”基本構(gòu)成要件。其中，與其他違紀(jì)行為相比，“違規(guī)要素”在具體把握上應(yīng)當(dāng)更為嚴(yán)格，且需考量其他要素綜合把握。建議從以下三個(gè)方面予以把握。

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　　適用兜底條款，不僅需要排除相關(guān)行為無法適用《條例》兜底條款以外其他條款，而且相關(guān)行為必須有具體的違規(guī)性。《條例》第七條規(guī)定，黨組織和黨員違反黨章和其他黨內(nèi)法規(guī)，違反國家法律法規(guī)，違反黨和國家政策，違反社會(huì)主義道德，危害黨、國家和人民利益的行為，依照規(guī)定應(yīng)當(dāng)給予紀(jì)律處理或者處分的，都必須受到追究。該條規(guī)定為確定行為違規(guī)性提供具體范圍，同樣可以適用兜底條款行為違規(guī)性的確定，主要包括以下兩種情形：

　　1、相關(guān)行為違反其他黨紀(jì)國法具體條款。適用《條例》時(shí)要強(qiáng)化系統(tǒng)思維，要結(jié)合行為人的身份、崗位、行為性質(zhì)等，在《條例》之外的黨紀(jì)國法中查找行為是否具有違規(guī)性。如某案例中，A國企董事長黃某明知供貨商（民營企業(yè)）B公司沒有招聘計(jì)劃，仍然向該公司負(fù)責(zé)人打招呼，要求安排其妻王某入職。B公司負(fù)責(zé)人明知王某資質(zhì)能力不符合公司用人標(biāo)準(zhǔn)，但礙于面子并希望增進(jìn)與黃某的感情因而答應(yīng)。王某入職后享受同崗?fù)甏觥Ｆ溟g，未發(fā)現(xiàn)黃某為B公司謀利行為。表面上看，黃某的行為，對照《條例》廉潔紀(jì)律部分沒有直接對應(yīng)的條款，但黃某的行為屬于利用職權(quán)謀利行為，即利用職權(quán)通過使本不符合入職標(biāo)準(zhǔn)的王某入職私營企業(yè)方式獲得財(cái)產(chǎn)性利益，違反《國有企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)人員廉潔從業(yè)若干規(guī)定》第五條中“國有企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)人員不得有利用職權(quán)謀取私利行為”規(guī)定。此時(shí)，《條例》第一百一十一條“有其他違反廉潔紀(jì)律規(guī)定行為的”可作為指引性條款適用，仍可認(rèn)定黃某行為構(gòu)成違紀(jì)。

　　2、相關(guān)行為違反黨紀(jì)國法關(guān)于黨員領(lǐng)導(dǎo)干部依法正當(dāng)履職方面的基本要求，且具有處分的必要性。比如，《條例》第一百一十六條第（五）項(xiàng)規(guī)定“有其他不作為、亂作為等損害群眾利益行為”，需把握不作為、亂作為的本質(zhì)是公務(wù)員等公職人員背離公務(wù)員法第十四條“忠于職守，勤勉盡責(zé)”等要求。即便相關(guān)行為在公務(wù)員法中沒有具體對應(yīng)違紀(jì)表現(xiàn)情形的條款，但在造成惡劣社會(huì)影響、產(chǎn)生較大損失等嚴(yán)重后果，且具有追責(zé)必要性的情況下，仍可給予行為人紀(jì)律處分。

　　（二）把握危害性

　　行為危害性主要指行為的影響、造成的損失等具體結(jié)果，既包括財(cái)產(chǎn)等物質(zhì)損失，也包括造成惡劣的社會(huì)影響、破壞政治生態(tài)等非物質(zhì)損失。一般而言，行為的危害性越大，追究行為人紀(jì)律責(zé)任的必要性越大。

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　　可從以下兩個(gè)維度把握行為人的主觀方面：一是從行為人角度看，主觀上對行為的違規(guī)性和可能產(chǎn)生的后果有概括知曉，既包括知道或應(yīng)當(dāng)知道，也包括疏忽大意未認(rèn)識或者已認(rèn)識但過于自信、輕信能避免違規(guī)性或危害后果。二是從群眾角度看，行為明顯違背群眾依據(jù)日常經(jīng)驗(yàn)作出的正當(dāng)性判斷，損害黨的形象。

　　上述三個(gè)因素在適用兜底條款的作用上各有側(cè)重。其中，違規(guī)性是前提與基礎(chǔ)，作用最大；危害性是條件，體現(xiàn)違規(guī)性、印證主觀性；主觀性是重要補(bǔ)充，影響違規(guī)性和危害性。判斷是否適用兜底條款可綜合上述因素，具體標(biāo)準(zhǔn)為違紀(jì)評價(jià)必要性的大小，如經(jīng)綜合考量，違紀(jì)評價(jià)的必要性明顯大于不作違紀(jì)評價(jià)的，則可適用兜底條款處理。

　　適用兜底條款注意事項(xiàng)

　　避免適用泛化或簡單化。兜底條款針對隱形變異的違紀(jì)行為，防止條規(guī)規(guī)定滯后性導(dǎo)致放縱違紀(jì)行為，體現(xiàn)紀(jì)法條規(guī)的周延性。所以，對違規(guī)性不明顯、危害性不大及主觀狀況難以把握的，則不宜適用兜底條款。更不宜結(jié)果導(dǎo)向，為了追責(zé)而硬性適用。

　　增強(qiáng)說理性，落實(shí)程序要求。對擬適用兜底條款的，必要時(shí)要在審理報(bào)告等文書中全面闡釋適用的具體依據(jù)及理由。比如，中央紀(jì)委國家監(jiān)委發(fā)布的2021年第4號指導(dǎo)性案例中，將退休黨員領(lǐng)導(dǎo)干部違規(guī)接受宴請、收受禮品禮金行為，均適用《條例》第一百一十一條，可作為類案處理依據(jù)。同時(shí)，要嚴(yán)格落實(shí)請示報(bào)告制度，適用兜底條款要慎重研究、充分論證，尤其要把握好類案的定性和處理一致性，必要時(shí)向上一級紀(jì)委監(jiān)委請示，防止適用偏差。（作者： 許展 楊躍宏）