經營與所任職公司同類的營業如何認定

　　制圖：王嬋

　　2022年12月24日，陳顯明非法經營同類營業、貪污、受賄案一審開庭。圖為庭審現場。白濤 攝

　　特邀嘉賓

　　何永國 重慶市綦江區紀委監委第八審查調查室主任

　　甯 麟 重慶市綦江區紀委監委案件審理室干部

　　呂海波 重慶市綦江區人民檢察院檢察二部副主任

　　劉 揚 重慶市綦江區人民法院審判委員會專職委員、刑一庭庭長

　　編者按

　　這是一起國有公司領導干部利用職務便利，伙同他人經營與其所任職國有公司同類的營業，并獲取巨額非法利益的典型案件。本案中，陳顯明靠糧吃糧、靠企吃企，其違紀違法行為有哪些特點？其用陳糧冒充新糧作為市級儲備糧入庫，造成不良影響，構成違紀還是犯罪？陳顯明與敖某某、王某以某糧油公司名義開展與其所任職國有公司同類的麥麩和有機小麥供應業務，應如何認定？我們特邀有關單位工作人員予以解析。

　　基本案情：

　　陳顯明，男，1985年6月加入中國共產黨。曾任重慶市糧油總公司（以下簡稱市糧油總公司）總經理，重慶糧食集團綦江區糧食有限責任公司（以下簡稱綦江糧食公司）總經理，綦江區儲備糧有限公司（以下簡稱綦江儲備糧公司）黨支部副書記、總經理等職。

　　違反工作紀律。2020年3月，時任綦江糧食公司總經理的陳顯明為通過市級儲備糧增儲任務驗收，經公司集體研究決定，違反相關規定，從糧食供應商羅某處購買1168噸陳糧代替新糧作為市級儲備糧入庫并通過檢查驗收，2020年7月，綦江糧食公司又購買新糧輪換出該批次陳糧。

　　非法經營同類營業罪。2009年至2020年，陳顯明利用擔任市糧油總公司總經理和綦江糧食公司總經理的職務便利，和某糧油公司股東敖某某、商人王某共謀，以某糧油公司名義合作經營與其所任職國有公司同類的麥麩及有機小麥供應業務，獲取非法利益，數額特別巨大。其中，陳顯明分得437萬余元人民幣（幣種下同）。

　　貪污罪。2015年至2020年，陳顯明利用擔任綦江糧食公司總經理的職務便利，以非法占有為目的，多次伙同他人套取綦江糧食公司資金共計174萬余元，其個人分得44萬余元。

　　受賄罪。2011年至2022年，陳顯明利用職務便利，為相關單位和個人在簽訂糧食購銷合同、支付貨款等方面謀取利益，單獨或伙同他人非法收受財物共計476萬余元。

　　其中，2014年7月，糧食經銷商鐘某請托時任綦江糧食公司總經理的陳顯明和時任綦江糧食公司生產經營部部長的郭某利用綦江糧食公司相關條件，幫助其解決向某酒業公司供應有機小麥過程中資金不足等問題，并承諾事成后從利潤中按比例拿出部分表示感謝，陳顯明和郭某均表示同意，三人通過簽訂書面合伙協議方式明確鐘某送給陳顯明、郭某好處的比例。2017年至2019年，陳顯明和郭某利用職務便利，安排綦江糧食公司通過代收、代儲、代交等方式幫助鐘某完成向某酒業公司供應有機小麥的業務，鐘某送給陳顯明、郭某好處費共計346萬余元，其中陳顯明分得173萬余元。

　　查處過程：

　　【立案審查調查】2022年3月1日，綦江區紀委監委對陳顯明立案審查調查，并經重慶市監委批準，于同年3月3日對其采取留置措施。2022年5月23日，對陳顯明延長留置時間3個月。

　　【移送審查起訴】2022年7月25日，綦江區監委將陳顯明涉嫌非法經營同類營業罪、貪污罪、受賄罪一案移送綦江區人民檢察院審查起訴。

　　【黨紀政務處分】2022年8月9日，陳顯明被開除黨籍、開除公職。

　　【提起公訴】2022年9月9日，綦江區人民檢察院以陳顯明涉嫌非法經營同類營業罪、貪污罪、受賄罪向綦江區人民法院提起公訴。

　　【一審判決】2022年12月30日，綦江區人民法院一審判決陳顯明犯受賄罪，判處有期徒刑七年六個月，并處罰金五十萬元；犯貪污罪，判處有期徒刑四年，并處罰金二十五萬元；犯非法經營同類營業罪，判處有期徒刑二年，并處罰金二十萬元；數罪并罰，決定執行有期徒刑十二年，并處罰金九十五萬元。陳顯明提出上訴。

　　【二審裁定】2023年3月28日，重慶市第五中級人民法院裁定駁回上訴，維持原判。

　　1 本案中，陳顯明靠糧吃糧、靠企吃企，其違紀違法行為有哪些特點？其用陳糧冒充新糧入庫，造成不良影響，構成違紀還是犯罪？

　　何永國：本案中，陳顯明的違紀違法行為發生在糧食收購、儲存、運輸、銷售等多個環節，具體有以下幾個特點：

　　一是貪腐形式多樣。陳顯明長期在糧食系統工作，熟知糧食系統行業特點和管理漏洞，其不僅通過收受管理和服務對象所送禮品禮金、貪污公款、收受賄賂等方式斂財，還通過和他人共同經營與其任職國有公司同類的營業等方式獲取巨額非法利益，腐敗形式花樣翻新。二是作案手段隱蔽。陳顯明為規避組織查處，層層設防，在簽訂糧食購銷合同時，通過虛增交易數量或提高單價方式侵吞公款；與請托人簽訂虛假合伙協議，收受請托人以“分紅”名義給予的巨額賄賂；幕后操作，經營與其任職國有公司同類的營業，獲取巨額非法利益，等等。三是涉案人員較多。上梁不正下梁歪，陳顯明與綦江糧食公司多名干部相互勾結，集體作案。經查，該公司共有14名工作人員不同程度參與陳顯明違紀違法犯罪行為，系典型的腐敗窩案。

　　此外，陳顯明案還反映出違紀行為與違法犯罪行為相互交織、民事行為與犯罪行為相互交叉等問題，在查辦過程中，需通過精準識別客觀特征、主觀動機等多個方面，結合紀法罪不同評價標準，對其違紀違法犯罪事實準確定性。

　　甯麟：2020年3月，陳顯明違規決定使用陳糧冒充新糧作為市級儲備糧入庫驗收，造成不良影響。審理時有觀點認為其構成國有公司人員濫用職權罪，我們沒有采納該觀點，理由如下：

　　一是陳顯明客觀上未使國家利益遭受重大損失。國有公司人員濫用職權罪屬于結果犯，只有造成國有公司破產或者嚴重損失，致使國家利益遭受重大損失時，才構成犯罪。本案中，陳顯明等人使用陳糧冒充新糧通過驗收后，客觀上獲得10余萬元增儲、保管等補助金，但該補助金直接進入綦江糧食公司賬戶，未脫離國家控制。此后，綦江糧食公司又用新糧輪換出該部分陳糧，該10余萬元實際上也被用于增儲糧任務，不存在被挪用或者侵吞等情況，國家利益未遭受重大損失。

　　二是陳顯明主觀上不存在濫用職權的故意。國有公司人員濫用職權罪主觀方面要求行為人明知其濫用職權行為會發生使國家利益遭受重大損失的結果，并希望或者放任這種結果的發生。本案中，陳顯明為通過市級儲備糧增儲任務驗收，經公司集體研究決定，臨時使用1168噸陳糧冒充新糧入庫，在檢查驗收通過后，公司及時購買新糧輪換出該批次陳糧。該行為經公司集體研究，且明確事后要用新糧輪換出陳糧，陳顯明主觀上并不具有希望或者放任國家利益遭受損失的故意。

　　綜上，陳顯明的行為不符合國有公司人員濫用職權罪的構成要件，但陳顯明為通過市級儲備糧增儲任務驗收，不正確履行職責，用部分陳糧頂替新糧入庫時間長達4個月。根據黨紀處分條例第一百三十三條規定，在黨的紀律檢查、組織、宣傳、統一戰線工作以及機關工作等其他工作中，不履行或者不正確履行職責，造成損失或者不良影響的，應當視具體情節給予警告直至開除黨籍處分。因此，陳顯明該行為應認定為違反工作紀律。

　　2 陳顯明與敖某某、王某以某糧油公司名義開展與其所任職國有公司同類的麥麩和有機小麥供應業務，其行為應如何認定？

　　甯麟：根據監察法實施條例第二十九條規定，監察機關依法調查公職人員涉嫌徇私舞弊犯罪，其中包括非法經營同類營業罪。根據刑法第一百六十五條規定，非法經營同類營業罪是指國有公司、企業的董事、經理利用職務便利，自己經營或者為他人經營與其所任職公司、企業同類的營業，獲取非法利益，數額巨大或數額特別巨大的行為。

　　非法經營同類營業罪在客觀方面需具備三個條件：一是自己經營或為他人經營業務。既可以是為自己經營，又可以是為他人經營，還可以是既為自己經營又為他人經營，具備其中之一的，即可構成本罪。二是自己經營或為他人經營的營業與自己所任職的公司、企業的營業屬于同一種類。否則，即使自己經營或為他人經營了某項營業，但這項營業與自己所任職公司、企業的營業不屬同一類營業，亦不能構成本罪。三是為自己經營或為他人經營與自己所任職公司、企業同類營業的過程中利用了職務便利。

　　需要注意的是，非法經營同類營業罪中的同類營業，是指行為人違背競業禁止義務從事與其所任職國有公司、企業實際經營的同一類別的業務，認定時需具備以下兩個條件：一是經營范圍屬于同類營業，就行為人所兼營的公司而言，只要其中任何一部分經營范圍與其任職國有公司、企業注冊登記經營范圍中的實際經營范圍屬于同一類別，就應認定為同類營業。二是行為形態具有競爭或利益沖突關系。實踐中通常表現為行為人利用職務便利將其任職國有公司、企業的銷售、采購業務等商業機會交給兼營公司經營，或者以其任職國有公司、企業名義為兼營公司謀取本應屬于國有公司、企業的商業機會，導致其任職國有公司、企業和兼營公司產生競爭關系，損害國有公司、企業的利益。

　　呂海波：本案中，在認定是否實際經營業務方面。經查，陳顯明在市糧油總公司和綦江糧食公司任職期間，主動找到敖某某和王某，提議由三人合伙以某糧油公司名義向某酒業公司供應麥麩和有機小麥，賺取利潤均分，二人表示同意，后三人就供應模式、職責分工、出資比例、分紅比例、風險分擔等進行商議并由陳顯明拍板決定形成經營方案。

　　在業務開展過程中，陳顯明除了負責協調某糧油公司獲得向某酒業公司供應麥麩和有機小麥的資質、指標外，還就貨源確定、基地更換、基地購買、基地認證、利潤分配、風險分擔等經營過程中的重大事務與敖某某、王某商議，并由其最終決定，在整個過程中陳顯明系主要決策者，而敖某某、王某則負責具體落實。從出資比例與利潤分配上看，陳顯明在某糧油公司的麥麩和有機小麥供應業務中主動出資支付經營所需相關費用等，相關資金被納入經營成本核算，在計算利潤時扣除三人前期共同投資的成本后，再按照約定方案均分利潤。綜上，應認定陳顯明在整個經營過程中真實投資、實際參與管理，系獨立于其職務之外的實際經營行為。

　　何永國：本案中，在認定是否系經營同類營業方面。經查，2009年至2012年期間，時任市糧油總公司總經理的陳顯明通過內部渠道，得知某酒業公司采購麥麩的內部市場信息。在市糧油總公司有足夠能力向某酒業公司供應麥麩的情況下，陳顯明與敖某某、王某三人共謀以某糧油公司名義向某酒業公司供應麥麩，后在陳顯明等人操作下，某糧油公司與市糧油總公司平均分配向某酒業公司供應麥麩的指標。2014年年底，陳顯明在調離市糧油總公司前，利用職務便利，違規將市糧油總公司有機小麥供應資質轉讓給某糧油公司，使某糧油公司替代市糧油總公司向某酒業公司供應有機小麥。2015年陳顯明到綦江糧食公司任職后，為增加某糧油公司向某酒業公司供應有機小麥的數量，違規操作將綦江糧食公司向某酒業公司供應有機小麥的指標相應減少，使某糧油公司的供應指標相應增加。

　　綜上，陳顯明違背競業禁止義務，利用職務便利，將任職國有公司向某酒業公司供應麥麩和有機小麥的指標或資質違規轉讓給某糧油公司，其行為損害了任職國有公司的商業機會和本應有的市場份額，且獲取了非法利益，數額特別巨大，應認定其行為構成非法經營同類營業罪。

　　3 在與敖某某、王某合作開展業務中，陳顯明分得的437萬余元是否系權錢交易的受賄所得？辯護人提出，陳顯明伙同郭某收受鐘某給予的346萬余元是基于共同經營而分配的合理利潤，不是受賄所得，如何看待該意見？

　　甯麟：在審理過程中，關于陳顯明分得的437萬余元是否具有權錢交易的性質產生了爭議。經與檢察機關分析研討，我們認為，陳顯明分得的437萬余元是其利用職務便利，經營與其所任職國有公司同類的營業所獲得的非法利益，并非受賄所得。

　　受賄罪的本質是權錢交易，即行為人利用職務便利，索取他人財物，或者非法收受他人財物，為他人謀取利益。在受賄案件中，行為人僅利用職務便利為他人謀利并收受財物，其無需實際出資和參與經營管理，也無需承擔市場風險，該罪的模式可概括為“權力—獲利”，而非法經營同類營業罪的模式可概括為“權力—經營—獲利”，區分二者的關鍵是權力與獲利之間是否存在真實經營行為這個中間環節。就本案而言，陳顯明與敖某某等人共同商議、共同出資、共同管理、共擔風險、共享收益，客觀存在真實經營行為這個中間環節。陳顯明主觀上不具有收受他人財物的故意，而是明知其經營的業務與所任職國有公司經營的業務屬于同類營業，出于非法謀取利益目的，仍決意進行經營。綜合主客觀因素，該437萬余元應認定為陳顯明非法經營同類營業罪的犯罪所得，不構成受賄。

　　劉揚：本院對辯護人所提陳顯明伙同郭某收受鐘某給予的346萬余元是基于共同經營而分配的合理利潤，不是受賄所得的辯護意見不予采納。經審理查明，鐘某與陳顯明、郭某雖達成了書面合伙協議，但并非是基于共同經營目的而簽訂的真實合伙協議。一方面，陳顯明與郭某未實際出資幫助鐘某完成向某酒業公司供應有機小麥的業務，也未實際參與管理經營，違反了合伙經營最基本的共同出資、共同經營、共享收益、共擔風險的原則，雖有經營之名，但無經營之實。另一方面，陳顯明及郭某利用職務便利，安排綦江糧食公司通過代收、代儲、代交等方式幫助鐘某完成向某酒業公司供應有機小麥的業務，鐘某與陳顯明、郭某約定從賺取的利潤中按比例給予感謝費，本質仍是權錢交易。該筆事實中，陳顯明、郭某構成共同受賄，二人作用相當，應認定二人是不區分主從犯的共同受賄犯罪行為，根據刑法總則關于共同犯罪采取的是部分實行全部責任原則，共同受賄犯罪數額的認定，應當按照其參與或者組織、指揮的共同受賄數額認定。因此陳顯明該筆受賄事實的受賄數額為346萬余元。（本報記者 方弈霏）