借錢未還的不同定性 從廣西北海市住房和城鄉(xiāng)建設(shè)局原黨組成員、副局長周善琨案說起

　　圖為北海市紀(jì)委監(jiān)委第六審查調(diào)查室工作人員圍繞周善琨案有關(guān)問題進(jìn)行討論。 盧柏潮 攝

　　特邀嘉賓

　　陳松柏 北海市紀(jì)委監(jiān)委第六審查調(diào)查室副主任

　　黃以富 北海市紀(jì)委監(jiān)委案件審理室干部

　　張曉娜 北海市海城區(qū)人民檢察院檢察委員會委員、第一檢察部主任 

　　林小娟 北海市海城區(qū)人民法院審判委員會專職委員、刑事審判庭庭長

　　編者按

　　本案中，2010年，周善琨出資45萬元與他人共同購買甲蝦苗場，后根據(jù)出資占股比例分得甲蝦苗場的征地補(bǔ)償款192萬余元，其違紀(jì)數(shù)額是否應(yīng)扣除出資成本？2018年6月，周善琨向陳某某借款30萬元，約定3年到期后本息一并歸還，截至案發(fā)未歸還，為何定性為違紀(jì)？2019年下半年，周善琨兩次向葉某某借款共計20萬元，截至案發(fā)未歸還，為何定性為受賄？我們特邀相關(guān)單位工作人員進(jìn)行分析。

　　基本案情：

　　周善琨，男，1998年12月加入中國共產(chǎn)黨。曾任廣西壯族自治區(qū)北海市銀海區(qū)銀灘鎮(zhèn)黨委書記，北海市銀海區(qū)人民政府土地房屋征收管理辦公室（以下簡稱銀海區(qū)征地辦）主任，北海市銀海區(qū)委常委、宣傳部部長、副區(qū)長，北海市住房和城鄉(xiāng)建設(shè)局黨組成員、副局長等職。

　　違反廉潔紀(jì)律。一、違規(guī)從事營利活動。2010年，周善琨與私營企業(yè)主李某某等人共同出資購買位于銀海區(qū)的甲蝦苗場。其中周善琨出資45萬元人民幣（幣種下同），占股45%。2011年，因李某某增資，周善琨占股比例調(diào)整為40%。甲蝦苗場由于經(jīng)營不善一直未獲利。2014年，甲蝦苗場被銀海區(qū)政府納入土地征收范圍。2015年，甲蝦苗場獲得征地補(bǔ)償款共計480.47萬元。根據(jù)出資占股比例，周善琨分得192萬余元，扣除出資成本實際獲利147萬余元。二、借用管理和服務(wù)對象錢款。2018年6月，周善琨向私營企業(yè)主陳某某借款30萬元，并出具借條，約定3年到期后本息一并歸還。該筆借款于2021年6月到期，2021年9月周善琨被依法采取留置措施時仍未歸還。

　　受賄罪。2014年至2019年，周善琨在擔(dān)任銀海區(qū)征地辦主任，銀海區(qū)副區(qū)長期間，接受他人請托，利用職務(wù)便利，在承攬項目等事項上為他人謀取利益，非法收受他人賄賂共計65萬元。

　　其中，2014年至2017年，周善琨接受私營企業(yè)主葉某某請托，利用職務(wù)便利，在承接工程等事項上為葉某某提供幫助。2019年下半年，周善琨以借為名，兩次收取葉某某現(xiàn)金共20萬元。事后，周善琨為規(guī)避調(diào)查，分別出具8萬元、12萬元的兩張“借條”，約定還款時間分別為1年、2年。截至案發(fā)，周善琨未歸還。

　　貪污罪。2015年上半年，時任銀海區(qū)征地辦主任的周善琨為套取國家征地補(bǔ)償款，出資購買了已納入面向社會發(fā)布的征收土地預(yù)公告范圍的乙蝦苗場。經(jīng)查，乙蝦苗場從未投入生產(chǎn)經(jīng)營。2018年上半年，銀海區(qū)征地辦對乙蝦苗場所屬地塊開展征收工作。為套取標(biāo)準(zhǔn)外的征地補(bǔ)償款，周善琨在明知乙蝦苗場不符合停產(chǎn)損失補(bǔ)償條件的情況下，通過某評估公司違規(guī)增加乙蝦苗場停產(chǎn)損失補(bǔ)償款共計278.9萬元。2018年下半年，經(jīng)周善琨審批，銀海區(qū)征地辦將征地補(bǔ)償款1052.8萬元支付給乙蝦苗場。其中，773.9萬元系本應(yīng)支付給乙蝦苗場的征地補(bǔ)償款。

　　濫用職權(quán)罪。2016年7月，私營企業(yè)主葉某（另案處理）承租了銀海區(qū)某養(yǎng)鱉場，并與時任銀海區(qū)征地辦主任謝某（另案處理）勾結(jié)，通過向相關(guān)人員行賄，使該養(yǎng)鱉場地塊被納入土地征收范圍。謝某利用職務(wù)便利，通過虛增地上附著物數(shù)量、提高附著物單價等方式違規(guī)將養(yǎng)鱉場地上附著物補(bǔ)償款確定為1.16億余元。2018年，時任銀海區(qū)副區(qū)長的周善琨，接受老板李某、鐘某某的請托，在審核該養(yǎng)鱉場地上附著物補(bǔ)償協(xié)議時，明知該養(yǎng)鱉場征地拆遷工作未按程序進(jìn)行勘測定界和土地確權(quán)，養(yǎng)鱉場的地上附著物評估結(jié)果匯總表及評估明細(xì)表不具備法律效力，征收補(bǔ)償過程存在程序違規(guī)、手續(xù)不完善等嚴(yán)重問題，不符合審批簽訂補(bǔ)償協(xié)議和撥付補(bǔ)償款的條件，仍簽字審核同意該養(yǎng)鱉場地上附著物補(bǔ)償協(xié)議。2018年12月28日，銀海區(qū)征地辦支付該養(yǎng)鱉場地上附著物補(bǔ)償款1.16億余元，該1.16億余元后被謝某等人貪污，造成國家經(jīng)濟(jì)重大損失。

　　查處過程：

　　【立案審查調(diào)查】2021年9月13日，北海市紀(jì)委監(jiān)委對周善琨嚴(yán)重違紀(jì)違法涉嫌犯罪問題立案審查調(diào)查，并于同年9月15日對其采取留置措施。

　　【黨紀(jì)政務(wù)處分】2022年1月27日，經(jīng)北海市紀(jì)委常委會會議研究并報北海市委批準(zhǔn)，決定給予周善琨開除黨籍處分；由北海市監(jiān)委給予周善琨開除公職處分。

　　【移送審查起訴】2022年1月28日，北海市監(jiān)委將周善琨涉嫌貪污罪、受賄罪、濫用職權(quán)罪一案移送北海市人民檢察院審查起訴，北海市人民檢察院指定北海市海城區(qū)人民檢察院審查起訴。

　　【提起公訴】2022年4月11日，北海市海城區(qū)人民檢察院以周善琨涉嫌貪污罪、受賄罪、濫用職權(quán)罪向北海市海城區(qū)人民法院提起公訴。

　　【一審判決】2023年5月23日，北海市海城區(qū)人民法院一審判決周善琨犯濫用職權(quán)罪，判處有期徒刑四年六個月；犯貪污罪，判處有期徒刑三年六個月，并處罰金二十萬元；犯受賄罪，判處有期徒刑三年，并處罰金二十萬元，決定執(zhí)行有期徒刑八年，并處罰金四十萬元。判決現(xiàn)已生效。

　　1 2010年，周善琨出資45萬元與他人共同購買經(jīng)營甲蝦苗場，后根據(jù)出資占股比例分得甲蝦苗場的征地補(bǔ)償款192萬余元，其違紀(jì)數(shù)額是否應(yīng)扣除出資成本？

　　黃以富：2010年，時任北海市銀海區(qū)銀灘鎮(zhèn)黨委書記的周善琨出資45萬元與他人共同購買經(jīng)營甲蝦苗場的行為，應(yīng)根據(jù)2003年《中國共產(chǎn)黨紀(jì)律處分條例》第七十七條規(guī)定，評價為違規(guī)從事營利活動，違反廉潔自律規(guī)定。根據(jù)2003年《中國共產(chǎn)黨紀(jì)律處分條例》第四十一條規(guī)定，對于違紀(jì)行為所獲得的經(jīng)濟(jì)利益，應(yīng)當(dāng)收繳或者責(zé)令退賠。

　　本案中，辦案人員在認(rèn)定周善琨違規(guī)從事營利活動的違紀(jì)數(shù)額時產(chǎn)生了爭議，第一種觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)從其分得的192萬余元征地補(bǔ)償款中扣除45萬元的本金，違紀(jì)數(shù)額為147萬余元；第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，周善琨根據(jù)出資占股比例分得征地補(bǔ)償款192萬余元即為其違紀(jì)數(shù)額。我們經(jīng)分析研討，采納第一種觀點(diǎn)。

　　實踐中，黨員干部違規(guī)從事營利活動，主要分為兩種情形：一是投資本金可以轉(zhuǎn)讓或退回。如黨員干部違規(guī)投資經(jīng)商入股，當(dāng)投入的本金轉(zhuǎn)化為公司的股份后，其入股的股本可以依法轉(zhuǎn)讓給其他股東。在該情形下，黨員干部獲得的利潤或分紅款應(yīng)當(dāng)全額收繳，不再扣除投資本金。二是投資本金與經(jīng)營收入混同或不能轉(zhuǎn)讓、退回。在該情形下，因為投資本金無法轉(zhuǎn)讓或退回，實際的利潤或分紅款包含了投資本金，在計算違紀(jì)收益時應(yīng)當(dāng)扣除投資本金。

　　經(jīng)查，周善琨投資45萬元用于購買經(jīng)營甲蝦苗場，但由于經(jīng)營不善未能獲利，最終甲蝦苗場被銀海區(qū)政府征收，周善琨投資甲蝦苗場本金無法再轉(zhuǎn)讓。因此，周善琨的違紀(jì)所得應(yīng)為根據(jù)出資占股比例分得的征地補(bǔ)償款192萬余元扣除45萬元投資本金，即147萬余元。

　　2 2018年6月，周善琨向陳某某借款30萬元，約定3年到期后本息一并歸還，截至案發(fā)未歸還，為何定性為違反廉潔紀(jì)律？2019年下半年，周善琨兩次向葉某某借款共計20萬元，截至案發(fā)未歸還，為何定性為受賄？

　　陳松柏：判斷周善琨構(gòu)成違紀(jì)還是“以借為名”的受賄，抑或是普通的民事行為，可以從以下三個方面把握，一是周善琨主觀上是否具有非法占有借款的目的；二是周善琨與陳某某二人是平等民事主體關(guān)系還是管理與被管理的關(guān)系；三是借款行為是否影響周善琨公正執(zhí)行公務(wù)，達(dá)到情節(jié)較重或情節(jié)嚴(yán)重。

　　針對周善琨向陳某某借款30萬元的事實，第一，周善琨主觀上不具有非法占有借款的目的。經(jīng)查，周善琨為購買房產(chǎn)向陳某某借款，借款后也實際用于購買某處房產(chǎn)，借款事由合理，借款去向清楚，且在借條中書面約定借款期限3年，利息按銀行同期利率計算，還款期限、數(shù)額均明確。2021年6月借款期限屆滿前，陳某某多次提醒周善琨還款，周善琨亦有還款的意思表示。雖然2021年9月周善琨被依法采取留置措施時仍未歸還借款，但時間僅逾期3個月，且周善琨多次承諾正在處理相關(guān)資金，會歸還借款，因此可以認(rèn)定陳某某不具有行賄故意，二人未達(dá)成行受賄合意，且周善琨也不構(gòu)成“以借為名”的索賄。其間，陳某某未向周善琨提出明確請托事項，周善琨也未利用職務(wù)便利為陳某某謀取利益。綜上可以認(rèn)定，周善琨不構(gòu)成“以借為名”的受賄。

　　第二，陳某某系周善琨的管理和服務(wù)對象。2008年至2018年，周善琨任銀海區(qū)銀灘鎮(zhèn)黨委書記、銀海區(qū)政府副區(qū)長等職，陳某某作為私營企業(yè)主，先后在周善琨任職管轄范圍內(nèi)承租土地、承攬工程項目，周善琨的職權(quán)與陳某某的利益之間存在明顯的制約和影響關(guān)系，可以認(rèn)定陳某某屬于周善琨的管理和服務(wù)對象。

　　第三，周善琨向陳某某借款具有影響公正執(zhí)行公務(wù)的可能性，且綜合考慮周善琨借款金額較大、時間較長，并存在逾期還款的問題，足以認(rèn)定達(dá)到情節(jié)較重。綜上，應(yīng)將周善琨借用陳某某錢款的行為定性為違反廉潔紀(jì)律。

　　張曉娜：對于周善琨兩次向葉某某借款共計20萬元的事實，檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為應(yīng)定性為受賄。經(jīng)查，2014年至2017年，周善琨接受葉某某請托，利用職務(wù)便利，在承接工程、租賃土地等事項上為葉某某提供幫助。2019年下半年，周善琨以借為名，兩次收取葉某某現(xiàn)金共20萬元。事后，周善琨為規(guī)避調(diào)查，分別出具8萬元、12萬元的兩張“借條”，約定還款時間分別為1年、2年。截至案發(fā)，周善琨未歸還亦未有歸還該20萬元的意思表示，葉某某也從未向其追討過。兩人之間亦沒有其他經(jīng)濟(jì)往來。

　　根據(jù)周善琨供述，其出具“借條”就是為了規(guī)避組織調(diào)查，不具有借款事由，且款項均已用于日常消費(fèi)。葉某某證言亦證實該20萬元就是給周善琨的“好處費(fèi)”，同時用于繼續(xù)聯(lián)絡(luò)感情，維持兩人之間的關(guān)系。周善琨對此心知肚明，二者達(dá)成行受賄合意。“借條”只不過是掩蓋權(quán)錢交易的幌子。綜上，該20萬元應(yīng)計入周善琨的受賄數(shù)額。

　　3 2018年，周善琨利用職務(wù)便利，在乙蝦苗場不符合停產(chǎn)損失補(bǔ)償條件的情況下，違規(guī)增加并審批支付乙蝦苗場停產(chǎn)損失補(bǔ)償款278.9萬元，該行為如何認(rèn)定？

　　黃以富：經(jīng)查，2015年上半年，周善琨為套取國家征地補(bǔ)償款，出資購買了已納入征收土地預(yù)公告范圍的乙蝦苗場。2018年，周善琨在擔(dān)任北海市銀海區(qū)副區(qū)長期間，利用其負(fù)責(zé)銀海區(qū)征地拆遷工作的職務(wù)便利，在明知該蝦苗場不符合停產(chǎn)損失補(bǔ)償條件的情況下，違規(guī)增加并審批支付停產(chǎn)損失補(bǔ)償款，以此侵吞公共財物278.9萬元。

　　根據(jù)《中華人民共和國刑法》第三百八十二條的規(guī)定，國家工作人員利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的，是貪污罪。本案中，周善琨為了套取國家征地補(bǔ)償款，出資購買了位于預(yù)征收地塊的乙蝦苗場，主觀上具有非法占有公共財物的目的。后又利用擔(dān)任北海市銀海區(qū)副區(qū)長職務(wù)便利，授意評估公司違規(guī)增加停產(chǎn)損失補(bǔ)償款，親自審批撥付了停產(chǎn)損失補(bǔ)償款，并予以侵吞，其行為侵犯了國家工作人員的職務(wù)廉潔性和公共財產(chǎn)所有權(quán)，致使公共財產(chǎn)遭受損失，符合貪污罪的構(gòu)成要件，構(gòu)成貪污罪。

　　林小娟：貪污數(shù)額是衡量貪污犯罪社會危害性的主要標(biāo)準(zhǔn)，直接關(guān)系到罪與非罪以及量刑輕重。對于周善琨貪污數(shù)額的認(rèn)定，存在兩種觀點(diǎn)，第一種觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)將全部補(bǔ)償款1052.8萬元認(rèn)定為貪污數(shù)額，第二種觀點(diǎn)認(rèn)為貪污數(shù)額為違規(guī)增加的停產(chǎn)損失補(bǔ)償款，即278.9萬元。法院最終采納第二種觀點(diǎn)。

　　根據(jù)在案證據(jù)，2015年上半年，周善琨出資購買了位于預(yù)征收地塊的乙蝦苗場，未投入生產(chǎn)經(jīng)營。后該蝦苗場正式納入征地范圍，按照標(biāo)準(zhǔn)，乙蝦苗場的補(bǔ)償價格為773.9萬元。為套取標(biāo)準(zhǔn)外的征地補(bǔ)償款，周善琨在明知乙蝦苗場不符合停產(chǎn)損失補(bǔ)償條件的情況下，利用職務(wù)便利，通過評估公司違規(guī)增加乙蝦苗場停產(chǎn)損失補(bǔ)償款共計278.9萬元，并實際審批撥付，由此可見，周善琨主觀上對違規(guī)增加的278.9萬元停產(chǎn)損失補(bǔ)償款具有非法占有的目的，而其余773.9萬元系乙蝦苗場本應(yīng)獲得的征地補(bǔ)償款，不具有侵占公共財物的性質(zhì)，不宜認(rèn)定為貪污數(shù)額。綜上，綜上，該起事實中周善琨的貪污數(shù)額應(yīng)認(rèn)定為278.9萬元。

　　陳松柏：需要說明的是，該起事實中，周善琨主要獲利系其貪污的278.9萬元，773.9萬元補(bǔ)償款與其購買乙蝦苗場的出資金額相差不大，且周善琨購買乙蝦苗場的目的就是為了套取標(biāo)準(zhǔn)外的征地補(bǔ)償款，乙蝦苗場未投入實際經(jīng)營。周善琨上述行為已在貪污罪中予以評價，因此不宜再評價為違規(guī)從事營利活動。

　　4 周善琨違反規(guī)定審批支付葉某承租的養(yǎng)鱉場地上附著物補(bǔ)償款，造成國家財政1.16億余元損失，該行為如何定性？

　　張曉娜：根據(jù)最高人民檢察院《關(guān)于瀆職侵權(quán)犯罪案件立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》，濫用職權(quán)罪是指國家機(jī)關(guān)工作人員超越職權(quán)，違法決定、處理其無權(quán)決定、處理的事項，或者違反規(guī)定處理公務(wù)，致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失的行為。

　　本案中，從客觀上看，周善琨作為時任負(fù)責(zé)征地拆遷工作的銀海區(qū)副區(qū)長，其職權(quán)包括代表區(qū)政府審核補(bǔ)償協(xié)議并審批撥付補(bǔ)償款。周善琨本應(yīng)根據(jù)銀海區(qū)征地搬遷工作管理規(guī)定等文件，對葉某承租的養(yǎng)鱉場土地征收程序是否正當(dāng)，征收材料是否齊全、真實，嚴(yán)格履行審核職責(zé)。但其在明知該養(yǎng)鱉場缺乏土地勘測定界圖、材料不完善、程序違規(guī)等情況下，仍簽字同意發(fā)放地上附著物補(bǔ)償款，系違反規(guī)定處理公務(wù)。

　　從主觀上看，濫用職權(quán)罪是故意犯罪。周善琨接受他人請托，在明知該養(yǎng)鱉場未按照程序進(jìn)行勘測定界、土地確權(quán)，土地勘測定界圖、正式的評估報告等主要審批材料又嚴(yán)重缺失，完全不符合發(fā)放條件的情況下，仍同意撥付發(fā)放地上附著物補(bǔ)償款1.16億余元。其主觀上對于國家可能遭受的1.16億余元的財產(chǎn)損失應(yīng)當(dāng)預(yù)見，但持放任的態(tài)度。

　　從因果關(guān)系上看，周善琨作為審批者，應(yīng)通過規(guī)范的行政行為，維護(hù)征地工作的正常秩序。但其無視相關(guān)規(guī)定，在不符合發(fā)放條件的情況下仍積極作為、審批發(fā)放不合理、不合規(guī)的地上附著物補(bǔ)償款。由于其未能正確履行職責(zé)義務(wù)，從而導(dǎo)致國家1.16億余元被謝某等人貪污。周善琨濫用職權(quán)的行為對國家巨額財產(chǎn)損失的發(fā)生起到了主要作用，應(yīng)認(rèn)定其構(gòu)成濫用職權(quán)罪。（本報記者 方弈霏）