出資后又退資所獲分紅是否均為受賄

　　出資后又退資所獲分紅是否均為受賄

　　從江蘇省溧陽市政協原黨組副書記、副主席趙國興案說起

　　制圖：張寒

　　2023年7月10日，趙國興受賄案一審開庭。圖為庭審現場（視頻截圖）。常州市中級人民法院供圖

　　特邀嘉賓

　　施 浩 常州市紀委監委第六監督檢查室副主任

　　史本帥 常州市紀委監委案件審理室副主任

　　邱文超 常州市人民檢察院第三檢察部檢察官

　　王 宏 常州市中級人民法院刑二庭庭長

　　編者按

　　本案中，2010年上半年，趙國興在秦某某處“投資”50萬元，數月后本金如數退回，2010年至2013年共獲得“分紅”75萬元，其是否構成受賄，受賄數額如何計算？針對趙國興以明顯低于市場的價格買房的受賄事實，在取證時有哪些重點？明顯低于市場價在司法實踐中如何界定？我們特邀相關單位工作人員予以解析。

　　基本案情：

　　趙國興，男，1983年9月加入中國共產黨。曾任江蘇省溧陽市南渡鎮鎮長，溧陽市政府副市長，溧陽市委常委、政法委書記，溧陽市政協黨組副書記、副主席等職。2016年12月退休。

　　受賄罪。1996年至2016年，趙國興利用職務上的便利，在房地產開發、工程項目承接等事項上為他人謀取利益，并收受他人所送財物折合共計997萬余元。

　　其中，2005年至2016年，趙國興利用擔任溧陽市副市長等職務便利，為某建筑商在企業發展等事項上提供幫助，并在離職前后，多次收受其給予的現金、購物卡以及以“掛名領薪”方式給予的財物共計133萬元。

　　2008年至2011年，趙國興利用擔任溧陽市委常委、政法委書記的職務便利，為某建材廠實際控制人秦某某在礦產資源開采、安全事故處理等方面謀取利益。2010年上半年，趙國興與秦某某商議，由趙國興在秦某某處“投資”50萬元，并收取“分紅”，秦某某表示同意。后趙國興安排他人轉賬50萬元給秦某某，秦某某一直未使用該50萬元。2010年下半年，秦某某以現金方式退還趙國興該50萬元“投資款”，2010年至2013年，趙國興收受秦某某以“分紅”名義所送財物共計75萬元。

　　2000年至2016年，趙國興利用擔任溧陽市副市長等職務上的便利，為某房地產商在土地征用、項目開發等事項上提供幫助，并于2016年以250余萬元向該房地產商購買房產一套，后經評估鑒定，該房產當時實際市場價為308萬余元，趙國興獲得差價收益共計57萬余元。

　　查處過程：

　　【立案審查調查】2022年7月27日，常州市紀委監委對趙國興涉嫌嚴重違紀違法問題立案審查調查，并經江蘇省監委批準，于同年8月4日對其采取留置措施。

　　【移送審查起訴】2023年1月6日，常州市監委將趙國興涉嫌受賄罪一案移送常州市人民檢察院審查起訴。

　　【黨紀政務處分】2023年1月13日，經常州市紀委常委會會議研究并報市委批準，決定給予趙國興開除黨籍處分，按規定取消其享受的退休待遇。

　　【提起公訴】2023年3月7日，常州市人民檢察院以趙國興涉嫌受賄罪向常州市中級人民法院提起公訴。

　　【一審判決】2023年8月15日，常州市中級人民法院判決趙國興犯受賄罪，判處有期徒刑十年六個月，并處罰金一百萬元。判決現已生效。

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　　2010年上半年，趙國興在秦某某處“投資”50萬元，數月后本金如數退回，2010年至2013年共獲得“分紅”75萬元，其是否構成受賄，受賄數額如何計算？

　　史本帥：針對“合作”投資型受賄中國家工作人員出資后又退資的情形，在認定受賄數額時，應注意以下兩點：一是國家工作人員的投資本金在一段時間內確被投資對象用于生產經營，其后退資并繼續領取投資分紅，該種情形下，應從客觀實際出發，將投資本金用于生產經營這段時間所獲得的分紅款從受賄數額中予以扣除，扣除的分紅款認定為黨員干部違規從事營利活動違紀所得并予以收繳；二是“投資本金”在短時間內退還國家工作人員，該種行為是以出資為幌子行利益輸送之實，系虛假投資，本質屬權錢交易，應將國家工作人員所獲的“分紅”全部認定為受賄數額。在取證上，除調取相關謀利事項及國家工作人員出資、退資、分紅的言詞證據及相應書證外，還應著重關注雙方的明示或暗示約定，在取證時讓雙方對各自的主觀意圖作明確詳細的交代。

　　結合在案證據，趙國興獲得的75萬元“分紅”應全部認定為受賄。第一，從客觀方面上看，2008年至2011年，趙國興利用職務便利，為秦某某在礦產資源開采、安全事故處理等方面謀取利益。2010年上半年，趙國興與秦某某商議，由趙國興在秦某某處“投資”50萬元，并收取“分紅”，秦某某表示同意。后趙國興安排他人轉賬50萬元給秦某某。經向秦某某核實了解以及調取相關銀行流水，該筆款項自進入秦某某的某銀行賬戶后一直未使用，秦某某從未將該筆50萬元投入生產經營。2010年下半年，秦某某以現金方式退還趙國興該50萬元“投資款”。2010年至2013年，趙國興收受秦某某“分紅”共計75萬元。

　　第二，從主觀方面上看，2010年上半年，趙國興在為秦某某謀利后，與秦某某商議在秦某某處“投資”50萬元，此時秦某某并無資金需求，但為感謝趙國興此前的職務行為，借此送好處費給趙國興，秦某某表示同意，兩人“一拍即合”，達成行受賄合意。為掩人耳目，趙國興安排他人轉賬50萬元給秦某某作為“投資本金”，秦某某心領神會，因此從未使用該50萬元，并在三四個月后即以現金方式退還，二者不屬于平等民事主體，所謂的“投資”系為了掩蓋行受賄行為的“外衣”。

　　綜上，趙國興利用職務便利為秦某某謀取利益，未實際投資但獲取75萬元“分紅”應全部認定為受賄。

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　　針對趙國興以明顯低于市場的價格買房的受賄事實，在取證時有哪些重點？明顯低于市場價在司法實踐中如何界定？

　　施浩：根據“兩高”《關于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》規定，國家工作人員利用職務上的便利為請托人謀取利益，以明顯低于市場的價格向請托人購買房屋的，以受賄論處。“低價購房”型受賄的取證工作重點在于相關書證的調取和房產的價格認定。在趙國興案件中，除了相應的謀利事項方面的言詞證據外，辦案人員還到房地產開發公司調取了購房合同、發票、付款憑證等書證，到銀行調取了相關資金所涉及的銀行賬戶的流水，以及到不動產登記中心調取了該小區十余套相似戶型、面積、位置的房產交易信息，通過與趙國興所購房產的價格進行比對，強化明顯低于市場價格方面的證據。

　　對于房產實際價格的認定，由于房產一般是一房一價，如果是二手房還涉及裝修部分的價格認定，實踐中對房產、貴重物品等難以確定價值的涉案財物，一般需要委托專門的機構進行價格認定。為此，常州市紀委監委委托常州市發展改革委下屬的價格認定中心進行認定。在此過程中，除了開具委托認定文書外，辦案部門還需要給價格認定中心提供價格認定基準日，原則上選擇行受賄雙方具體價格商定之日，實踐中如僅能確定某一時間段，但具體日期存在口供難以確定亦無書證佐證的情況，則根據有利于被調查人的原則確定具體日期。

　　邱文超：關于“兩高”《關于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》中明顯低于市場的價格的“明顯”如何認定，司法實踐尚無明確的標準，相關民事法律中規定，轉讓價格達不到交易時交易地的指導價或市場交易價百分之七十的，一般可以視為明顯不合理的低價。但上述規定在刑事案件中不能簡單適用，參照最高人民法院《刑事審判參考》第1432號案例相關精神，應當以差價絕對值為基礎，同時兼顧折扣率的高低，綜合判斷購房價是否明顯低于市場價，避免造成打擊面過寬和放縱犯罪兩個方面的弊端。

　　本案中，檢察機關與紀檢監察機關多次研討，主要從以下三個方面進行考量：一是交易價格是否具有特定性，差價絕對值是否較高。經查，趙國興所購買的房產地段較好，同期亦有其他人愿意以市場價購買，均被該房地產商拒絕，最終將該房產以低于市場價57萬余元的價格賣給趙國興，房產交易價格具有明顯特定性，差價絕對值較高。二是交易價格是否具有隨意性，折扣率是否高于同期其他內部折扣。趙國興案涉及的某房地產公司內部有明確的關于優惠額度的規定，副總經理、總經理、董事長等各自優惠的權限從5000元至2萬元不等，趙國興所購房產是房地產商（董事長）特批，房子的價格未經公司董事會集體討論，具有很強的隨意性，且成交價比市場價格低57萬余元，折扣率遠超過同期內部折扣，屬于“兩高”《關于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》中的“明顯低于市場的價格”。三是低價交易是否與職務行為有關。2000年至2016年，趙國興利用職務便利，多次為某房地產商在土地征用、項目開發等事項上提供幫助，該房地產商為表示感謝，并希望繼續獲得關照，以明顯低于市場的價格將房產賣給趙國興，實質是利益輸送，趙國興對此系明知。綜上，趙國興上述行為應認定為受賄。

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　　辯護人提出，趙國興在退休前后收受某建筑商給予的133萬元財物不應認定為受賄，如何看待該辯護意見？

　　施浩：實踐中，黨員領導干部離職或者退（離）休后違規接受原任職務管轄的地區和業務范圍內的企業和中介機構的聘任，或者個人從事與原任職務管轄業務相關的營利活動，可能構成違反廉潔紀律或者涉嫌受賄罪，關鍵要看是否影響原任職務的廉潔性、是否經過組織批準、是否謀取非法利益等。一是在禁止期限內違規任職或者在禁止期限或者限制范圍之外，未經審批任職，并領取薪酬，應認定為違反廉潔紀律。二是黨員領導干部在職期間利用職務上的便利為相關企業謀取利益，約定離職或退（離）休后到該企業不實際工作，“掛名領薪”，或者雖實際工作，但領取的薪酬明顯超出同期同類市場薪酬水平，應以受賄論處。

　　王宏：經查，2005年至2016年，趙國興利用職務便利為某建筑商在企業發展等方面提供幫助，先后收受該建筑商所送財物折合共計133萬元，其中退休前收受財物折合共計30萬元，退休后收受財物折合共計103萬元。

　　第一，趙國興在職期間利用職務便利為某建筑商謀取利益，為感謝趙國興的職務行為，該建筑商于2016年12月趙國興退休前送給趙國興現金、購物卡等財物共計30萬元，符合權錢交易的受賄犯罪本質特征，根據《中華人民共和國刑法》第三百八十五條規定，構成受賄犯罪。

　　第二，根據“兩高”《關于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》規定，國家工作人員利用職務上的便利為請托人謀取利益之前或者之后，約定在其離職后收受請托人財物，并在離職后收受的，以受賄論處；國家工作人員利用職務上的便利為請托人謀取利益，離職前后連續收受請托人財物的，離職前后收受部分均應計入受賄數額。本案中，趙國興在職期間利用職務便利為某建筑商謀取利益，為感謝趙國興的職務行為，該建筑商與趙國興約定，待趙國興退休后到其公司“掛名領薪”，無需從事具體工作。2018年至2022年，趙國興在該建筑商實際控制的公司“掛名領薪”，但未實際工作，并以“領取薪酬”名義收受財物折合共計103萬元，上述行為符合在職時為他人謀利，約定退休后收受財物的情形。此外，趙國興收受該建筑商財物的行為從2007年一直持續到其退休后，系離職前后連續收受請托人財物，應認定趙國興構成受賄罪。

　　綜上，辯護人所提的上述辯護意見不能成立，法院依法不予支持。

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　　本案中，趙國興系電話通知到案，是否構成自首？

　　施浩：根據“兩高”《關于辦理職務犯罪案件認定自首、立功等量刑情節若干問題的意見》規定，成立自首需要同時具備自動投案和如實供述自己的罪行兩個要件。犯罪事實或者犯罪分子未被辦案機關掌握，或者雖被掌握，但犯罪分子尚未受到調查談話、訊問，或者未被宣布采取調查措施、強制措施時，向辦案機關投案的，是自動投案。在此期間如實交代自己的主要犯罪事實的，應當認定為自首。

　　實踐中，不少被審查調查人系接到電話通知后到案，具有一定主動性，但能否認定為自首，還需要結合是否具備自動投案和如實供述自己的罪行兩個條件綜合分析。根據最高人民法院《關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》相關規定，如實供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自動投案后，如實交代自己的主要犯罪事實。

　　本案中，2022年2月，我委對群眾舉報反映趙國興的問題線索進行初核，同年6月，江蘇省委巡視組向我委移交了趙國興涉嫌違紀違法的相關問題線索，我委隨即對上述線索合并開展初核。6月底，我委將該案涉嫌行賄的相關人員移交常州市某區紀委監委立案調查，相關行賄人主動交代了其多次向趙國興行賄的事實。7月27日，我委對趙國興立案審查調查。8月4日，我委通過溧陽市委電話通知趙國興到案，然而趙國興到案后并未第一時間主動交代我委已經掌握的相關犯罪事實。之后，我委對趙國興采取留置措施。

　　雖然趙國興系通過電話通知到案，有一定的主動性，但趙國興不能成立自首。在初核階段，我委已經掌握趙國興的主要犯罪事實，且趙國興被電話通知到案后，也并未第一時間主動交代自己的主要犯罪事實。因此，趙國興不符合成立自首的要件。

　　王宏：趙國興作為國家工作人員，利用職務上的便利，非法收受他人財物，為他人謀取利益，數額特別巨大，其行為已構成受賄罪。公訴機關指控其犯罪的事實清楚，證據確實、充分，指控的罪名成立，本院予以支持。趙國興到案后能如實供述自己受賄的罪行，雖不成立自首，但可依法予以從輕處罰；自愿認罪認罰，依法予以從寬處理。積極退贓和預繳罰金，酌情予以從輕處罰。綜合趙國興的犯罪事實、情節，認罪態度及悔罪表現，最終法院判決趙國興犯受賄罪，判處有期徒刑十年六個月，并處罰金一百萬元。(本報記者 方弈霏)