招投標中“明招暗定”行為性質分析

　　隨著反腐敗斗爭持續深入推進，紀檢監察機關陸續查處了一些基建工程和后勤采購等領域的招投標腐敗問題。辦案實踐中發現，少數高校領導干部上下其手，“明招暗定”“圍標串標”，更有甚者從事“聯標賣標”等，從中收受賄賂，嚴重損害國家利益，破壞市場經濟秩序。該領域中，招投標環節腐敗問題通常表現為多種違法犯罪行為并存，可能涉及串通投標罪、國有事業單位人員濫用職權罪、貪污罪、受賄罪、為親友非法牟利罪等多個罪名，需要深入分析研究，精準定性處理。

　　【關鍵詞】

　　串通投標 濫用職權 貪污 受賄 為親友非法牟利

　　【案例簡介】

　　案例一：甲，A高校副校長，分管后勤工作。2019年2月，A高校計劃通過公開招標從社會機構購買醫療服務，保障學校醫務室日常工作。B醫療公司法定代表人乙得知消息后，送給甲20萬元請托甲幫助中標。之后，甲授意后勤處和招標代理公司人員按照B公司資質“量身”設定競標“門檻”，同時，為防止“流標”，甲、乙商定由乙聯系其他企業參與“陪標”。之后，B公司以70萬元價格中標了A高校醫療服務項目。

　　案例二：丙，C高校基建處處長，負責基建、采購工作。2020年3月，C高校因生源擴增，計劃新建第二、第三學生食堂。D工程公司法定代表人丁得知消息后，計劃參與競標第二食堂的建設項目，為能在招標過程中謀求丙關照，丁送給丙50萬元。之后，丙、丁在明知D公司建設費用報價高于其他投標企業的情況下，與招標代理公司人員商定修改競標條款，圍繞D公司設置無實質意義“加分項”，最終使得D公司以1500萬元價格中標第二食堂建設項目。

　　另外，丙以其妻子名義設立E工程公司，參與競標第三食堂項目。其間，丙利用其負責招投標工作的職務便利，圍繞E公司“量身定制”競標條款，最終使得E公司以1500萬元的價格中標第三食堂工程項目。之后，丙又以1000萬元價格轉讓給其他工程公司施工建設。案發后，經專業機構評估，第二、第三食堂工程項目市場工程造價均為1000萬元。

　　【罪名剖析】

　　案例一中，甲作為分管后勤工作的副校長，利用職權幫助B公司中標學校醫療服務項目并收受20萬元，構成受賄罪。同時，其在提供幫助過程中，為B公司設置競標“門檻”、商定“陪標”企業，根據刑法第二百二十三條規定，投標人與招標人串通投標，損害國家、集體、公民合法利益的，構成串通投標罪，因此甲也屬于串通投標罪的共犯。因甲的上述行為侵害了不同法益，應當對甲以受賄罪和串通投標罪數罪并罰。

　　案例二中，丙的犯罪事實有兩個，第一個事實發生在D公司中標第二食堂過程中，一方面，丙濫用職權，與投標人串通后修改競標條款，使D公司以明顯高于正常市場工程造價的價格中標該項目，C高校為此多支付500萬元費用，根據刑法第一百六十八條規定，國有事業單位人員濫用職權，致使國家利益遭受重大損失的，構成國有事業單位人員濫用職權罪，因此，丙的該行為同時觸犯串通投標罪和國有事業單位人員濫用職權罪，因兩個罪名屬于競合關系，故應當擇一重認定為國有事業單位人員濫用職權罪。另一方面，丙為D公司提供幫助并收受50萬元，構成受賄罪。綜上，丙的第一個犯罪事實已構成國有事業單位人員濫用職權罪和受賄罪，且應當數罪并罰。

　　第二個事實發生在E公司中標第三食堂過程中，丙利用其負責招投標工作的職務便利，圍繞E公司“量身定制”競標條款，最終使得E公司以1500萬元的價格中標，且在中標后又實施“賣標”行為，丙經此操作，“空手”套取學校資金500萬元，侵害了公共利益，根據刑法第三百八十二條規定，“國家工作人員利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的”，構成貪污罪。

　　【難點辨析】

　　一、如何區分濫用職權罪與國有事業單位人員濫用職權罪

　　濫用職權罪與國有事業單位人員濫用職權罪均屬于瀆職類犯罪，歸監察機關管轄，二者在立案標準、刑期檔次等方面基本一致，主要區別有以下兩點。

　　首先，二者的犯罪主體不同。與貪污賄賂犯罪的主體國家工作人員的概念不同，刑法第三百九十七條規定的濫用職權罪的主體范圍較窄，僅指國家機關工作人員，即在國家權力機關、行政機關、監察機關、司法機關、軍事機關以及經法律法規授權或國家機關委托行使行政管理職權的組織中從事公務的人員。實踐中，中國共產黨機關、人民政協機關中從事公務的人員也屬于國家機關工作人員。而刑法第一百六十八條規定的國有事業單位人員濫用職權罪的主體，則僅限于國有事業單位的工作人員，包括國有學校、醫院等單位人員。國有事業單位人員雖然有部分人從事公共事務、資產等監督管理工作，可能被認定為刑法上的國家工作人員，但在主體身份上并不是國家機關工作人員。因此，上述案例中，A高校副校長甲、C高校基建處處長丙如果濫用職權，造成高校公共財產損失的，只能認定為國有事業單位人員濫用職權罪。但是，根據司法解釋規定，在事業單位中從事公務，履行公權力，也屬于國家工作人員范疇，可以成為貪污賄賂犯罪的主體。

　　其次，二者侵害的客體不同。濫用職權罪規定在刑法分則第九章瀆職罪部分，侵犯的客體主要是國家機關的正常活動；國有事業單位人員濫用職權罪規定在刑法分則第三章第三節妨害對公司、企業的管理秩序罪部分，侵犯的客體主要是國有事業單位的管理秩序和經濟利益，二者保護的法益存在明顯不同。

　　二、如何界定串通投標罪與國有事業單位人員濫用職權罪

　　在項目招標采購過程中，高校工作人員代為履行招標人職責，其間，其如果與投標人、招標代理公司共謀實施串通行為，幫助投標企業以不正當方式中標，不僅可能涉嫌串通投標罪，如明知中標價明顯偏離正常成本仍故意為之，給國家、集體利益造成損失的，也可能構成國有事業單位人員濫用職權罪。

　　串通投標罪與國有事業單位人員濫用職權罪的競合關系。實踐中，國有事業單位人員與投標人共謀串通投標的行為，本身也是其實施的濫用職權行為，根據刑法理論，一個行為同時侵害兩個法益，觸犯兩個罪名的，屬于想象競合關系，應當擇一重罪處罰。案例二中，丙在明知D公司關于項目建設費用的報價高于其他企業的情況下，仍濫用其基建處處長的職權，通過修改競標條款等形式，幫助D公司高價中標，直接導致C高校在第二食堂建設中“徒增”500萬元的費用支出，造成國有資產損失。因此，丙利用職權修改競標條款的行為，不僅侵害了招投標市場秩序，涉嫌串通投標罪，也侵害了國有事業單位的正常管理活動和經濟利益，構成國有事業單位人員濫用職權罪，且兩個罪名屬于想象競合關系，應當擇一重認定為國有事業單位人員濫用職權罪。

　　參照“兩高”《關于辦理瀆職刑事案件適用法律若干問題的解釋(一)》第四條規定，國家機關工作人員與他人共謀，利用其職務行為幫助他人實施其他犯罪行為，同時構成瀆職犯罪和共謀實施的其他犯罪共犯的，依照處罰較重的規定定罪處罰。據此，也可以判斷，行為人同時構成國有事業單位人員濫用職權罪與串通投標罪的，應當擇一重罪處罰。

　　串通投標罪與國有事業單位人員濫用職權罪的區別。從犯罪主體上看，國有事業單位人員濫用職權罪的主體指的是國有事業單位人員，上述人員一般享有編制、待遇，部分人員還可能履行一定的公權力，屬于公職人員。而串通投標罪的犯罪主體是招標人、投標人或招標代理機構等，可以是單位，也可以是自然人。國有事業單位人員如作為招標人，濫用職權與投標人串通投標，損害國家、集體、公民合法利益的，也可構成串通投標罪。可見，串通投標罪的犯罪主體范圍較廣，可以是國有事業單位人員，還可以是參與投標的自然人、招標代理公司等。

　　從犯罪后果上看，國有事業單位人員濫用職權罪要求濫用職權行為致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失，屬于結果犯。而串通投標罪要求串通投標行為損害了招標人、投標人或者國家、集體、公民合法利益，且情節嚴重，此處對于“情節嚴重”的理解，不僅可以是造成直接經濟損失，也可以是中標項目數額巨大或采取了威脅、欺騙等非法手段，因此，串通投標罪不必然要求造成后果，只要達到情節嚴重的標準即可，屬于情節犯。

　　三、如何理解國有事業單位人員濫用職權罪、串通投標罪與受賄罪的并罰

　　國有事業單位人員在招投標過程中，濫用職權，通過與投標人串通等方式對投標單位進行照顧，多數是受權錢交易的影響，收受財物后為他人提供的對等幫助。因此，實踐中，國有事業單位人員濫用職權罪、串通投標罪與受賄罪時常一起出現，是否數罪并罰值得分析研究。

　　關于國有事業單位人員濫用職權罪與受賄罪并罰問題。案例二中，關于丙為D公司謀利的事實，從主觀方面看，丙有兩個犯罪故意，既有濫用職權的故意，在明知D公司建設費用報價高于其他投標企業的情況下，仍串通修改第二食堂建設項目競標條款，放任公共利益遭受損失，又有受賄的故意，希望通過給D公司提供幫助從而收受財物。從客觀方面看，丙也實施了兩個具體的犯罪行為，一方面，丙有濫用職權行為，通過與招標代理公司人員商定修改競標條款，圍繞D公司設置“加分項”，最終使得D公司高價中標第二食堂建設項目，致使C高校多支付500萬元建設費用，另一方面，丙也有受賄行為，其收受D公司法定代表人丁所送50萬元后，為D公司提供幫助。因此，丙是基于兩個犯罪故意實施了兩個犯罪行為，即受賄犯罪和濫用職權犯罪，且侵害的法益不同，應當分別評價。

　　根據“兩高”《關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第十七條規定，國家工作人員利用職務上的便利，收受他人財物，為他人謀取利益，同時構成受賄罪和刑法分則第三章第三節、第九章規定的瀆職犯罪的，除刑法另有規定外，以受賄罪和瀆職犯罪數罪并罰。因此，國有事業單位人員濫用職權罪與受賄罪數罪并罰完全符合規定。

　　關于串通投標罪與受賄罪并罰問題。與案例二中丙的行為一樣，案例一中，甲在主觀上既有串通投標的故意也有受賄的故意，在客觀上不僅實施了串通投標行為也實施了權錢交易行為，因此甲實際上也是基于兩個犯罪故意實施了兩個不同犯罪活動，同時涉嫌串通投標罪和受賄罪，且兩個犯罪活動分別侵害了職務行為不可收買性和正常招投標市場秩序，屬于相互獨立的不同法益，不具有牽連關系，應當分別作出評價。

　　根據最高人民檢察院發布的檢察機關依法懲治串通招投標犯罪典型案例精神，投標人向評標專家的行賄行為，構成對非國家工作人員行賄罪或行賄罪，上述行為與串通投標行為屬于兩種行為侵犯不同法益，不宜按牽連犯處理，應當數罪并罰。根據上述案例精神，筆者認為，為有效打擊串通投標及其關聯犯罪，維護正常招投標市場秩序，受賄犯罪期間，利用職權為他人謀取利益的行為構成串通投標罪時，也不宜按照牽連犯處理，應當數罪并罰。因此，案例一中，應當對甲以串通投標罪和受賄罪數罪并罰。

　　四、如何區分貪污罪和為親友非法牟利罪

　　實踐中，筆者發現，部分高校領導干部在招投標過程中，利用職務便利“聯標賣標”“低買高賣”，從而侵吞、騙取國家資產。案例二中，丙作為基建處處長，利用其負責招投標工作的職務便利，圍繞E公司“量身定制”競標條款，最終使得E公司以1500萬元的價格中標，且在中標后又實施“賣標”行為，丙經此操作，致使C高校多支付了500萬元，而該500萬元最終進入丙的“口袋”。對于本起事實，筆者認為，丙在實施上述行為期間，由于其基建處處長的身份，對項目發包、建設資金撥付等有管理、審批權限，具有貪污罪要求的職務便利，且丙主觀上也是基于貪污的犯罪故意，客觀上通過為本人實際控制的公司“量身定制”招標條款中標后再行轉賣，達到套取C高校公共財產的目的。因此，丙的行為構成貪污罪。

　　同時，有觀點認為，丙系利用職權為其妻子的經營活動提供幫助，應根據刑法第一百六十六條規定認定構成為親友非法牟利罪。對此，筆者認為，丙的行為不構成為親友非法牟利罪。根據刑法第一百六十六條規定，國有公司、企業、事業單位的工作人員，利用職務上的便利，有將本單位的盈利業務交由自己的親友進行經營的；以明顯高于市場的價格從自己的親友經營管理的單位采購商品、接受服務或者以明顯低于市場的價格向自己的親友經營管理的單位銷售商品、提供服務的；從自己的親友經營管理的單位采購、接受不合格商品、服務的這三種情形之一，致使國家利益遭受重大損失的，構成為親友非法牟利罪。本案中，一方面，E公司實際控制人是丙本人，其妻子不過是掛名股東，實施上述行為期間，丙完全是為了個人非法占有高校財產，而不是為了給妻子的經營活動提供幫助，因此，從主觀方面看，丙屬于利己型的貪污故意，而不是利他型的為親友牟利故意；另一方面，食堂基建工程屬于學校日常事務，并非C高校賴以獲利的經營性盈利業務，且承接該工程的E公司也僅是丙設立的“犯罪工具”，無真實經營能力，因此，從客觀方面看，丙也不符合將本單位“盈利業務”交由親友“經營”的構成要件。綜上，丙的行為雖造成國家利益損失，但不宜認定構成為親友非法牟利罪。（作者： 吳金波）