多名公職人員共同成立公司謀利為何定性不同

　　原標題：三堂會審丨多名公職人員共同成立公司謀利為何定性不同 從江蘇省常州市市場監督管理局原黨組成員、副局長金國祥案說起

　　特邀嘉賓

　　王超 常州市紀委監委第四審查調查室副主任

　　朱亞中 常州市紀委監委案件審理室副主任

　　黃偉 常州市人民檢察院第三檢察部副主任

　　林青 常州市中級人民法院刑二庭四級高級法官

　　編者按

　　本案中，2005年，金國祥利用職務便利，為宋某某謀取利益，并收受宋某某所送5萬元，上述行為涉嫌受賄犯罪，但已過追訴時效，如何定性處理？金國祥、費某某等四名公職人員共同成立公司，從事特種設備作業人員培訓考試業務，為何分別構成受賄罪和行賄罪？我們特邀相關單位工作人員予以解析。

　　基本案情：

　　金國祥，男，1990年6月加入中國共產黨，曾任江蘇省常州市金壇質量技術監督局黨組書記、局長，常州市質量技術監督局黨組成員、副局長，常州市市場監督管理局黨組成員、副局長等職。

　　違反政治紀律，對抗組織審查。2023年5月，某樓宇設備公司實際控制人王某某被溧陽市監委采取留置措施后，金國祥與王某某的妻子黃某某串供，授意黃某某向組織提供虛假證言，意圖掩蓋其非法收受王某某財物的事實。

　　違反國家法律法規。2005年6月，金國祥利用擔任常州市金壇質量技術監督局黨組書記、局長的職務便利，為甲公司實際控制人宋某某謀取利益，并收受宋某某給予的5萬元人民幣（幣種下同）。上述行為涉嫌受賄犯罪，但因已過追訴時效，故不再追究其刑事責任，依紀依法給予其黨紀政務處分，收繳該5萬元。

　　受賄罪。2012年至2023年，金國祥利用擔任常州市質量技術監督局黨組成員、副局長，常州市市場監督管理局黨組成員、副局長等職務上的便利，在特種設備作業人員培訓考試業務開展、相關企業日常監督管理、行政執法等事項上為有關企業和個人謀取利益，非法收受財物共計1349萬余元。

　　其中，2013年至2023年，金國祥利用職務便利，為王某某實際控制的某樓宇設備公司在企業星級評定、日常監督管理等事項上提供幫助。2017年2月，金國祥以其妹夫尹某需資金周轉為由，向王某某“借款”共計150萬元，雙方未約定“借款”利息和還款期限，也未辦理其他手續。2017年至2020年間，王某某多次向金國祥催要該150萬元，但金國祥一直以資金周轉困難為由推托。自2020年起，雙方均未再提及“借款”事宜，至案發時，該150萬元仍未歸還。2023年5月，王某某被溧陽市監委采取留置措施后，金國祥因害怕事情敗露，把多年前讓尹某書寫的借條交由王某某的妻子黃某某，以對抗組織審查。

　　2019年3月，時任常州市市場監督管理局黨組成員、副局長的金國祥與其主管下屬單位的公職人員費某某、狄某某、朱某某（均另案處理）共同商議，由費某某出資以其子名義成立乙公司從事特種設備作業人員培訓考試業務，金國祥、狄某某、朱某某（三人均未出資、未參與乙公司的經營管理）分別利用各自職務上的便利，為乙公司在培訓機構認證、考試場次安排等事項上提供幫助。2019年3月至案發，金國祥、狄某某、朱某某分別收受費某某以利潤分紅名義所送財物300.5萬余元、10.5萬元、70.8萬余元。

　　2015年至2023年，金國祥利用職務便利，為從事電梯安裝、信息化建設等特種設備相關業務的企業老板陳某、屈某某、徐某某在特種設備產業園項目落地等事項上提供幫助。2021年上半年，陳某、屈某某與金國祥商議合作成立丙公司經營特種設備產業園項目，陳某、屈某某均表示贈送公司30%股份給金國祥，并約定由其二人代持，金國祥表示同意。2022年底，丙公司欲引入徐某某作為新股東，為謀求金國祥利用職權提供幫助，與其實現利益捆綁，陳某、屈某某、徐某某與金國祥商定，由屈某某將其名下45%股份中的20%轉讓給徐某某，即陳某占股55%，屈某某占股25%，徐某某占股20%，陳某、屈某某、徐某某按照各自占股比例替金國祥代持丙公司30%股份，并約定首期出資款1000萬元，各股東按照占股比例出資。后陳某、徐某某按照約定陸續出資。截至案發，陳某實繳首期出資款550萬元，徐某某實繳首期出資款160萬元，屈某某因資金緊張未實際出資。至案發，丙公司并未實際投入運營，無任何經營收益，更未分紅。

　　查處過程：

　　【立案審查調查】2023年6月1日，常州市紀委監委對金國祥涉嫌嚴重違紀違法問題立案審查調查；同日，經江蘇省監委批準，對其采取留置措施；同年8月14日，經批準對其延長留置時間三個月。

　　【移送審查起訴】2023年11月30日，常州市監委將金國祥涉嫌受賄罪一案移送常州市人民檢察院審查起訴。

　　【黨紀政務處分】2023年12月15日，經常州市紀委常委會會議研究并報常州市委批準，決定給予金國祥開除黨籍處分；由常州市監委給予其開除公職處分。

　　【提起公訴】2024年1月29日，常州市人民檢察院以金國祥涉嫌受賄罪向常州市中級人民法院提起公訴。

　　【一審判決】2024年4月23日，常州市中級人民法院以金國祥犯受賄罪，判處有期徒刑十一年三個月，并處罰金一百萬元。判決現已生效。

　　2005年，金國祥利用職務便利，為宋某某謀取利益，并收受宋某某所送5萬元，上述行為涉嫌受賄犯罪，但已過追訴時效，如何定性處理？

　　王超：經查，2005年，甲公司實際控制人宋某某因生產銷售假冒、不合格復合肥等問題被質監部門查處。宋某某請托時任常州市金壇質量技術監督局黨組書記、局長的金國祥協調從輕處罰，并送給金國祥5萬元現金，后金國祥利用職務便利為宋某某提供幫助，最終該公司被從輕處罰。金國祥上述行為涉嫌受賄犯罪。

　　根據“兩高”《關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第一條規定，貪污或者受賄數額在三萬元以上不滿二十萬元的，應當認定為刑法第三百八十三條第一款規定的“數額較大”，依法判處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金。根據《中華人民共和國刑法》第八十七條規定，法定最高刑為不滿五年有期徒刑的，經過五年不再追訴。本案中，金國祥的該筆受賄數額為5萬元，依法應當判處三年以下有期徒刑或者拘役，追訴期限為五年，至2012年金國祥再犯新罪時，該起犯罪事實已過五年追訴期，其間不具有其他可以中斷追訴期限的事由，故不再追究該起受賄事實的刑事責任。

　　刑法追訴時效期限制度本質上是要解決刑罰權是否啟動的問題，并沒有對行為作實體性評價，即使過了追訴期限，并不導致犯罪事實本身消失，本質上仍然是犯罪。黨紀嚴于國法，黨紀法規均未規定追訴期限，黨員領導干部一旦實施了違紀違法行為，不論過去多久，仍應給予其相應的黨紀政務處分。在適用條款時，由于金國祥上述行為發生在2005年，根據2003年《中國共產黨紀律處分條例》第八十五條規定，其行為系受賄行為，且情節嚴重，應給予其開除黨籍處分。但根據2018年《中國共產黨紀律處分條例》第二十七條規定，對其行為應給予撤銷黨內職務以上處分。根據2018年《中國共產黨紀律處分條例》第一百四十二條規定，如果行為發生時的規定或者政策認為是違紀的，依照當時的規定或者政策處理，但是如果本條例不認為是違紀或者處理較輕的，依照本條例規定處理。因此，金國祥上述行為應適用2018年《中國共產黨紀律處分條例》第二十七條規定予以定性處理。

　　金國祥向王某某“借款”共計150萬元，王某某曾催要過該筆款項，金國祥因擔心被查出具借條，并授意黃某某向組織提供虛假情況，上述行為如何定性？

　　朱亞中：根據金國祥供述，2017年2月，其以妹夫尹某需資金周轉為由，向王某某“借款”共計150萬元，未約定“借款”利息和還款期限，也未辦理其他手續。在“借款”后，其授意尹某補寫了借條，系為逃避組織審查調查做準備，因此未將借條交予王某某，王某某對此亦不知情，金國祥主觀上是想將該筆款項占為己有。直至2023年5月，王某某被采取留置措施后，金國祥才將“隱藏”多年的借條交給王某某妻子黃某某，并授意其向組織提供虛假證言。經查，在“借款”期間，金國祥多次利用職務上的便利為王某某謀利。金國祥表示其具有權力變現、等價交換的意圖。

　　根據王某某夫婦證言，金國祥“借款”前期，二人曾多次向金國祥催要過該150萬元，但金國祥以各種理由推托。隨著金國祥利用職權不斷地幫助王某某謀取利益，王某某夫婦向金國祥進行利益輸送的主觀故意也慢慢產生，自2020年起，再未向金國祥催要過上述款項。由此可見，王某某以“借款”方式向金國祥行賄的主觀故意，是一個從無到有的動態過程，從最開始認為上述“借款”是真實的、需要歸還的，漸漸轉為不用歸還，最后雙方默認達成了行受賄合意。王某某夫婦通過“不催要”“不提及”等不作為方式，實施了行賄行為。

　　綜上，金國祥利用職務便利為王某某謀取利益，并以借為名收受王某某150萬元，所謂的借條只是其掩蓋犯罪行為的手段，應認定其構成受賄罪。

　　另外，金國祥在王某某被留置后，把藏匿多年的借條交給王某某妻子黃某某，與其串供并授意黃某某向組織提供虛假情況，掩蓋事實，企圖欺瞞組織，具有明顯的對抗組織審查的故意。根據2018年《中國共產黨紀律處分條例》第五十六條規定，對抗組織審查，串供或者偽造、銷毀、轉移、隱匿證據的，應認定為違反政治紀律，追究金國祥黨紀責任。

　　金國祥、費某某等四名公職人員共同成立公司，從事特種設備作業人員培訓考試業務，為何分別構成受賄罪和行賄罪?

　　黃偉：對于該起事實的認定有兩種不同觀點，第一種觀點認為，金國祥、費某某等四人系違規從事營利活動，構成違反廉潔紀律。第二種觀點認為，金國祥、狄某某、朱某某三人構成受賄罪，費某某構成行賄罪。我們經過分析研討，采納第二種觀點。

　　根據“兩高”《關于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》規定，國家工作人員利用職務上的便利為請托人謀取利益，以合作開辦公司或者其他合作投資的名義獲取“利潤”，沒有實際出資和參與管理、經營的，以受賄論處。本案中金國祥、狄某某、朱某某均未實際出資，且未參與乙公司的經營管理活動，而是分別利用各自監督、管理、審批特種設備作業人員培訓考試業務的職務便利，為乙公司謀取利益，后收受費某某以利潤分紅名義給予的好處費，故對金國祥等三人的行為應當認定為受賄犯罪。

　　而對費某某的行為定性，應當結合其行為發生時的具體身份、主客觀方面予以綜合分析認定。

　　首先，費某某符合行賄罪主體要件。在行為人兼具多重身份的情況下，應準確界分犯罪行為所依據的身份。本案中費某某雖為從事特種設備行業監管的公職人員，但同時兼具另外一重身份，即乙公司的實際控制人，且在該起犯罪行為中，費某某未利用其公職人員身份及相關職務便利為乙公司謀取利益，本質上費某某與一般案件中的行賄人無異。

　　其次，費某某具有行賄的主觀故意。據費某某供述，其之所以將金國祥、狄某某、朱某某拉攏一起成立公司，主要基于金國祥擔任常州市市場監督管理局黨組成員、副局長的職權，以及狄某某、朱某某作為特種設備作業人員培訓考試相關負責人所具有的資格審查、現場監考等職權，意圖通過合作投資的名義向金國祥等人進行利益輸送，以謀取對乙公司業務的關照。

　　最后，費某某客觀上實施了行賄行為。金國祥等三人分別利用職權幫助費某某在乙公司業務中謀取高額利潤后，費某某則以利潤分紅名義賄送金國祥等三人財物。

　　林青：此外，對于費某某構成行賄罪還是單位行賄罪亦存在一定爭議，我們認為，對此應當從行賄是否系單位意志、行賄所得的利益是否歸屬于單位來進行分析。本案中，乙公司法定代表人及股東均為費某某兒子，為典型的一人公司。經調查，乙公司并無獨立的公司資產，費某某作為公司的實際控制人，其個人財產與公司財產高度混同，公司的相關營業收入主要通過費某某及其家庭成員個人賬戶進行流轉、使用，利潤歸費某某個人所有，客觀上乙公司并不具有獨立人格，而是費某某個人謀取不法利益的工具。因此，費某某上述行為構成行賄罪。

　　經法院審理，2024年4月22日，朱某某因犯受賄罪被判處有期徒刑三年，并處罰金二十萬元；2024年5月17日，狄某某因犯受賄罪被判處有期徒刑一年，緩刑一年六個月，并處罰金十萬元；2024年5月31日，費某某因犯行賄罪被判處有期徒刑四年，并處罰金二十五萬元。

　　陳某、屈某某與金國祥共同商議合作成立丙公司，表示贈送金國祥公司30%股份并代為持有，后屈某某未實際出資，金國祥的受賄數額如何認定？

　　林青：2015年至2023年，金國祥利用職務便利，為陳某、屈某某、徐某某謀取利益。2021年，陳某、屈某某與金國祥商議合作成立丙公司經營特種設備產業園項目，陳某、屈某某均表示贈送公司30%股份給金國祥并代為持有，金國祥表示同意。2022年，丙公司引入新股東徐某某，經陳某、屈某某、徐某某、金國祥共同商定，金國祥的30%股份由陳某、屈某某、徐某某按各自占股比例代持，并約定首期出資款1000萬元，各股東按照占股比例出資。后陳某、徐某某按照約定陸續出資。截至案發，陳某實繳首期出資款550萬元，徐某某實繳首期出資款160萬元，屈某某因資金緊張未實際出資。

　　對于該起事實中金國祥的受賄數額如何認定，存在不同觀點。第一種觀點認為，應當以丙公司30%的股份價值認定金國祥的受賄數額。第二種觀點認為，應當以陳某、徐某某實際代繳的出資款認定其受賄數額。我們經過分析研討，采納第二種觀點。

　　首先，如果認為金國祥的行為是干股型受賄，將其收受的標的物認定為丙公司30%股份，根據“兩高”《關于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》規定，股份未實際轉讓，以股份分紅名義獲取利益的，實際獲利數額應當認定為受賄數額。而本案案發時丙公司并未實際投入運營，無任何經營收益，更未分紅，且丙公司并無資產，故受賄數額無法按照股份價值計算。且因企業注冊資金實行“認繳制”，其注冊資金并不等同于公司的實際資產或股權的實際價值，亦不應以注冊資金的30%認定金國祥的受賄數額。

　　其次，根據陳某、徐某某等人陳述，贈送股份給金國祥是為了與其進行利益捆綁，繼而利用其職權實現利益最大化。對金國祥而言，看中的是應繳出資款的現實利益及丙公司運營以后的各種期待利益，如經營利潤或分紅等利益，根據“兩高”《關于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》規定，國家工作人員利用職務上的便利為請托人謀取利益，由請托人出資，“合作”開辦公司或者進行其他“合作”投資的，以受賄論處。受賄數額為請托人給國家工作人員的出資額。

　　最后，相關證據證實，截至案發，陳某實繳首期出資款550萬元，徐某某實繳首期出資款160萬元，按照金國祥的占股比例，上述首期出資款中，陳某實際代金國祥出資165萬元，徐某某代其出資48萬元，因此該起事實中金國祥的受賄數額為213萬元。（中央紀委國家監委網站 方弈霏）