三堂會審 | 兩次轉讓股權獲利為何定性不同

　　原標題：兩次轉讓股權獲利為何定性不同 從重慶市人民防空辦公室原處長趙世海案說起

　　特邀嘉賓

　　劉穎 重慶市北碚區紀委監委第八紀檢監察室副主任

　　崔亞飛 重慶市北碚區紀委監委案件審理室副主任

　　余名洋 重慶市江北區人民檢察院檢察五部副主任

　　王國平 重慶市江北區人民法院刑庭副庭長

　　編者按

　　本案中，趙世海出資50萬元入股甲公司，持股期間累計獲得分紅325萬元，應如何定性？趙世海兩次轉讓持有的非上市公司股權獲利，為何定性不同？趙世海從甲公司退股后，又以退股吃虧為由向俞某某要好處費，是否構成索賄？我們特邀有關單位工作人員予以解析。

　　基本案情：

　　趙世海，男，1996年12月加入中國共產黨。曾任重慶市人民防空辦公室（以下簡稱重慶市人防辦）副處長、處長等職。

　　違反廉潔紀律。2015年9月，趙世海出資50萬元與老板俞某某（系趙世海好友）合伙成立甲公司（成立甲公司時，俞某某的確缺乏資金），趙世海占股25%，由他人代持，該50萬元后續用于甲公司運營。2019年，趙世海擔心持股問題暴露，將所持股權以100萬元的價格轉讓給俞某某。持股期間，趙世海從該公司累計獲得分紅325萬元。

　　受賄罪。2013年至2022年，趙世海利用職務上的便利，為相關人防設備企業在資質申報、工程現場驗收、企業年檢等方面提供幫助，非法收受財物共計323萬余元。

　　其中，2014年1月，趙世海出資150萬元以他人名義與老板董某某合伙成立乙公司。董某某承諾如果乙公司能夠獲得人防設備企業資質，會額外贈送趙世海股權。之后，在趙世海的幫助下，乙公司順利獲得人防設備企業資質。2014年11月，董某某兌現承諾，將其名下乙公司15%的股權送給趙世海，由他人代持并進行了股權轉讓登記。2015年8月，趙世海提出從乙公司退股并向董某某索要好處費，此時乙公司暫未取得經營性收益，董某某計算了其送予趙世海的15%干股的價值（與2014年11月趙世海收到15%干股時的價值相同），最終以250萬元的價格（含趙世海出資款150萬元）收購趙世海所掌握的乙公司股權。

　　2021年，趙世海以此前從甲公司退股吃虧為由，找到俞某某要好處費，俞某某考慮到趙世海多次在甲公司項目現場檢查、資質年審時的幫助，欣然同意。2021年12月至2022年6月，俞某某共計將223萬余元轉入他人賬戶，之后再轉入趙世海控制的銀行卡中。

　　查處過程：

　　【立案審查調查】2023年2月15日，經重慶市紀委監委指定管轄，重慶市北碚區紀委監委對趙世海嚴重違紀違法問題立案審查調查。同年2月22日，對其采取留置措施。同年5月12日，對其延長留置時間三個月。

　　【移送審查起訴】2023年8月3日，重慶市北碚區監委將趙世海涉嫌受賄罪一案移送重慶市江北區人民檢察院審查起訴。

　　【黨紀政務處分】2023年8月14日，經重慶市紀委監委駐市住房和城鄉建設委員會紀檢監察組組務會研究，決定給予趙世海開除公職處分；同年8月24日，經重慶市人民防空辦公室黨組會議研究，決定給予趙世海開除黨籍處分。

　　【提起公訴】2023年9月15日，江北區人民檢察院以趙世海涉嫌受賄罪向江北區人民法院提起公訴。

　　【一審判決】2023年10月27日，江北區人民法院判決趙世海犯受賄罪，判處有期徒刑七年，并處罰金三十五萬元。判決現已生效。

　　2015年至2019年，趙世海出資50萬元入股甲公司，累計獲得分紅325萬元，應如何定性？

　　劉穎：黨員領導干部違規經商辦企業，表面上是沒有處理好公與私的關系，實際上是違紀行為。2018年《中國共產黨紀律處分條例》第九十四條明確規定，違反有關規定從事營利活動，經商辦企業的，情節較輕的，給予警告或者嚴重警告處分；情節較重的，給予撤銷黨內職務或者留黨察看處分；情節嚴重的，給予開除黨籍處分。本案中，趙世海作為黨員領導干部，出資與他人共同成立公司，參與公司的經營、管理活動并獲取大額分紅，其行為系違規經商辦企業，應定性為違反廉潔紀律，追究其黨紀責任。

　　崔亞飛：根據“兩高”《關于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）規定，國家工作人員利用職務上的便利為請托人謀取利益，以合作開辦公司或者其他合作投資的名義獲取“利潤”，沒有實際出資和參與管理、經營的，以受賄論處。但《意見》對于國家工作人員實際出資和參與管理、經營后獲得的分紅是否構成受賄，并無明確規定。認定有關行為屬于合作投資型受賄，還是違規從事營利活動，必須堅持主客觀相一致的原則，綜合考察行為人的主觀認識、客觀行為及該公司是否具有資金需要、公司的經營及實際分紅情況等因素，判斷黨員干部是否利用了職務便利為他人謀利，實際所獲利益是否屬于應獲利益，等等。

　　本案中，從主觀方面看，俞某某成立甲公司時確實缺乏資金，具有與他人入股合作的真實需求，趙世海考慮到雙方的朋友關系以及自身熟悉人防設備領域等因素，同意出資50萬元與俞某某合伙成立甲公司，其出資后并沒有通過其他手段撤回出資，屬于真實出資，并參與公司的經營、管理活動，與其他出資人共同承擔投資風險，其目的是以投資來獲取經濟利益，趙世海和俞某某對該325萬元系股權分紅均有著明確而清晰的認識。

　　從客觀方面看，趙世海取得甲公司25%股權時支付了與之相對應的50萬元本金，經向俞某某核實了解以及調取相關銀行流水，該筆款項確用于公司的實際運營。趙世海履行了出資義務，成為了甲公司股東，享有股權分紅的權利。在案證據證明，趙世海在分紅時并不享有區別于其他股東的特殊照顧，所獲得的325萬元分紅款與其出資部分應分紅利相當。綜上，應當將325萬元分紅款認定為違規從事營利活動的違紀所得，而非受賄犯罪所得。

　　趙世海兩次轉讓持有的非上市公司股權獲利，為何定性不同？

　　崔亞飛：在認定違規經商辦企業與干股型受賄、合作投資型受賄時，必須透過現象看本質，結合雙方的身份、公司的真實情況等整體把握。本案中，從表面上看趙世海在甲公司、乙公司均有實際出資，且都從股權轉讓中獲利，但最終趙世海轉讓甲公司股權獲利的50萬元被定性為違反廉潔紀律，轉讓乙公司股權獲利的100萬元被定性為受賄，主要從以下兩個方面進行認定：

　　第一，取得股權時是否支付了相應的對價。本案中，趙世海以100萬元的價格將甲公司股權轉讓給俞某某獲利的50萬元是其投資入股甲公司的股份升值收益，與職務行為無關，不應評價為受賄。而乙公司在趙世海的幫助下獲得人防設備企業資質，董某某為表示感謝，將其名下乙公司15%的股權無償送給趙世海，之后趙世海提出從乙公司退股并向董某某索要好處費，董某某計算了其送給趙世海15%干股的價值為100萬元（與2014年11月趙世海收到15%干股時的價值相同），最終以250萬元的價格（含趙世海出資款150萬元）收購趙世海所掌握的乙公司股權。對于該15%股權，趙世海并沒有支付相應的資金成本，其以轉讓名義獲利的100萬元，本質是以股權轉讓為名掩蓋權錢交易行為，應評價為受賄。

　　第二，轉讓股權獲利部分與企業收益是否對應。相關證據證明，2015年趙世海投入甲公司的50萬元確實用于公司的生產經營。2019年趙世海轉讓股權獲利的50萬元系甲公司盈利后的正常股份升值，股權轉讓獲利部分與企業收益對應。而董某某邀請趙世海入股乙公司，就是為了利用其職權幫助乙公司獲取人防設備企業資質，并不是純粹的普通民事主體之間的合作行為。董某某當時并不缺少資金，并無找他人入股合作的需求和必要。2015年8月，趙世海提出從乙公司退股并向董某某索要好處費時，乙公司剛取得資質，尚未取得實際經營性收益，趙世海轉讓股權獲得的100萬元，對應該15%干股的價值，實為其職務行為的對價，而非公司獲得經營性收益帶來的升值獲利，故該100萬元應計入其受賄數額。

　　余名洋：以干股牟利，雖然披著投資行為的“外衣”，本質上還是權錢交易。《意見》對干股分紅型受賄進行了明確規定，并將干股分紅型受賄分為兩種類型，一是行為人收受的干股實際進行了轉讓（包括登記轉讓和有證據證明發生實際轉讓），受賄數額按轉讓行為發生時股權價值計算，所分紅利按受賄孳息處理。二是行為人收受的干股未實際轉讓，以實際獲利數額來認定受賄數額。

　　2014年11月，董某某為表示感謝，將其名下乙公司15%的股權送給趙世海，由他人代持并進行了股權轉讓登記，屬于第一種情形。在認定受賄金額時，按轉讓行為發生時股權價值計算，且在2015年趙世海退股時乙公司未獲得實際經營收入，不存在股份分紅情況，股份價值也未發生變化，故趙世海轉讓獲利的100萬元應認定為受賄。對于趙世海轉讓甲公司股權獲利的50萬元，因與趙世海職務行為無關，不符合受賄罪的構成要件，應認定為違紀行為。

　　趙世海從甲公司退股后，又以退股吃虧為由向俞某某要好處費，是否構成索賄？

　　劉穎：在案證據表明，2019年，趙世海因害怕違規經商辦企業的問題暴露，決定從甲公司退股，俞某某隨即支付趙世海100萬元收購其25%股權，且趙世海在甲公司入股期間應得分紅也已全部兌現。2021年，趙世海見甲公司收益越來越好，認為自己退股過早，遂以退股吃虧為由找到俞某某要好處費。

　　經查，俞某某同意趙世海提出的好處費要求主要基于以下幾個原因：一是趙世海長期在重慶市人防辦重要部門任職，在甲公司項目現場檢查、資質年審等方面多有關照。二是保持與趙世海的良好關系有利于甲公司的持續發展。三是趙世海承諾在人防設備領域的項目招標、資金撥付等方面為俞某某提供幫助。趙世海在退出甲公司股權并獲得相應分紅后，與甲公司之間股權關系已終結。趙世海自2021年12月至2022年6月從俞某某處獲得的223萬余元，系其職權對價。根據《中華人民共和國刑法》第三百八十五條規定，受賄罪是指國家工作人員利用職務上的便利，索取他人財物，或者非法收受他人財物，為他人謀取利益的行為，其本質是權錢交易。趙世海作為國家工作人員，利用職務便利為甲公司謀取利益，收受甲公司所送223萬余元，構成受賄罪。

　　王國平：根據《中華人民共和國刑法》第三百八十六條規定，對犯受賄罪的，根據受賄所得數額及情節，依照本法第三百八十三條的規定處罰。索賄的從重處罰。本案中，趙世海主動向俞某某要好處費的行為，是否構成索賄，主要從三個方面來考量：

　　一是行為人是否先提出財物要求。“索賄”是指行為人主動向他人索要并接受相關財物。趙世海以退股吃虧為由，主動向俞某某要好處費，具有主動索取的故意，滿足先提出財物請求的條件。

　　二是行為人是否采取一定方式給請托人施加壓力。這種施加壓力可以是明示，也可以是語言或行動上的暗示，實踐中的表現形式多種多樣，比如黨員干部本應該履行的職責，故意不履行或找理由拖延等。趙世海雖主動向俞某某提出要好處費，但并未以自身職務為籌碼向俞某某以及甲公司施加壓力，同時在甲公司的日常經營過程中，趙世海對于甲公司的報批申請均正常審批，未人為故意設置障礙為難甲公司，不宜認定為以一定方式向請托人施加壓力。

　　三是請托人對于所送的財物是否在內心預期范圍，是否愿意給予行為人財物。實踐中，對于雙方當事人都有行受賄的意思，只不過是由國家工作人員先提出來，或者雖然由國家工作人員主動提出，但行賄一方早有預期并欣然應允，內心沒有不愿意的，一般不宜認定為索賄。本案中，俞某某對于趙世海對甲公司的關照一直心存感激，也希望能拉近關系，謀求更多關照，當趙世海提出相關財物需求后，俞某某欣然同意，并主動將共計223萬余元錢款轉入他人賬戶，再轉至趙世海所控制的銀行卡中，相關證據證明其內心深處是愿意向趙世海支付感謝費的。

　　綜上，雖然趙世海確實向俞某某主動提出好處費的要求，但綜合考量上述第二、第三個條件后，法院認為俞某某與趙世海之間具有行受賄的合意，不宜認定趙世海構成索賄。

　　趙世海是否構成自首？在量刑時如何考量？

　　劉穎：經重慶市紀委監委指定管轄，2023年初，北碚區紀委監委對趙世海有關問題進行初核，發現趙世海與俞某某合伙成立甲公司，并收到甲公司300余萬元分紅，涉嫌違紀違法，決定對趙世海立案審查調查。同年2月22日，經重慶市監委批準，對其采取留置措施。在留置期間，北碚區紀委監委查實初核中掌握的300余萬元系趙世海違規經商辦企業的違紀所得，不屬于職務犯罪。此外，趙世海又主動交代了監委未掌握的其本人收受甲公司、乙公司共計323萬余元賄賂的犯罪事實。根據《中華人民共和國刑法》等相關規定，趙世海在被采取留置措施后，如實供述監察機關還未掌握的本人受賄犯罪事實，構成自首，依法可以從輕或者減輕處理。

　　王國平：在對趙世海量刑時主要考慮了受賄金額，自首情節、認罪、悔罪態度以及退贓等情況。

　　第一，從受賄金額來看，根據“兩高”《關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》規定，貪污或者受賄數額在三百萬元以上的，應當認定為刑法第三百八十三條第一款規定的“數額特別巨大”，依法判處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，并處罰金或者沒收財產。趙世海受賄的金額達到323萬余元，屬于犯罪數額特別巨大，其法定刑為十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產。

　　第二，從犯罪情節和認罪、悔罪態度及退贓情況來看，趙世海到案后積極配合組織調查，在留置期間主動交代監察機關未掌握的受賄犯罪事實，具有自首情節；從贓款的追繳來看，本案贓款已全部追繳到案，趙世海較為配合、態度良好；趙世海在審查起訴階段簽署了認罪認罰具結書，真誠悔罪；同時，公訴機關出具了量刑建議書，建議對其判處有期徒刑七年，并處罰金三十五萬元。法院綜合考量本案事實、證據、適用法律和量刑情節后，決定對公訴機關的量刑建議予以采納，依法對趙世海予以減輕處罰，最終法院判決趙世海犯受賄罪，判處有期徒刑七年，并處罰金三十五萬元，對其退出的違法所得予以沒收，上繳國庫。判決現已生效。（記者 方弈霏）