約定離職后收錢但離職前案發如何定性

　　【內容提要】

　　國家工作人員利用職務便利為他人謀取利益，約定在其離職后收受他人財物，并讓行賄人保管，行賄人按照國家工作人員指示處置由其保管的財物，未及離職即案發，對國家工作人員行為如何定性容易存在不同認識。筆者認為，國家工作人員與行賄人約定在離職后收受財物，雖未取得財物，但已處于受賄人實際控制之下的，可認定為受賄既遂。

　　【基本案情】

　　2021年，國家工作人員孫某利用職務上的便利為吳某實際控制的公司謀取利益，吳某為表示感謝并繼續維持與孫某的關系，提出送給孫某300萬元，孫某欣然同意。為掩人耳目、規避調查，孫某經考慮后認為，其與吳某相識多年、知根知底，錢放在吳某那里保管更安全且自己也能實際控制，遂讓吳某將錢從公司提出來為其保管好，待其退休或需要時取用。吳某隨即從其公司賬上提取了300萬元，并讓公司會計開設專門銀行賬戶，單獨予以存放。后孫某為保值增值，又讓吳某以公司會計名義將這300萬元為其投資購買了理財產品。后孫某未及退休即案發，吳某尚未向孫某實際交付這300萬元及理財收益。案發后，孫某供述稱，“這筆錢已是我的，只是在吳某那里放著，讓其暫時保管”。吳某稱，“這300萬元已是孫某的，其什么時候來都可以取走，我絕不會因孫某沒拿走而自己用”，并主動向監察機關上繳了這300萬元及理財收益。

　　【分歧意見】

　　本案中，關于孫某是否構成受賄犯罪，受賄未遂還是既遂，存在以下不同意見：

　　第一種意見認為：根據“兩高”《關于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）第十條第一款的規定，“國家工作人員利用職務上的便利為請托人謀取利益之前或者之后，約定在其離職后收受請托人財物，并在離職后收受的，以受賄論處。”僅僅事先“約定離職后收受請托人財物”，并不構成犯罪，必須同時具有“并在離職后收受”的行為。本案中，孫某與吳某之間具有離職后收受財物的約定，但因在離職前即案發，并無實際收受財物的行為，故孫某不構成受賄犯罪。

　　第二種意見認為：孫某與吳某約定離職后收受財物，且已著手實施收受財物的行為，但因案發時尚未實際取得財物，構成受賄罪未遂。

　　第三種意見認為：孫某與吳某約定收送財物，雖然孫某在案發前未取得約定財物，但已對約定財物具有了實際控制力，構成受賄罪既遂。

　　【意見分析】

　　筆者同意第三種意見，具體分析如下。

　　對于《意見》第十條第一款規定，筆者認為，該條款強調的是在職時為請托人謀利，約定收受請托人財物，即使離職后收受的，也構成受賄犯罪。但這并不是說，因為事先有離職后收受財物的約定，就一定要等到離職后收受才可以認定為受賄。比如本案中，孫某利用職權為吳某謀利并約定離職后收受其財物，但在離職前便讓吳某代持并指示其處置財物，此行為中，行受賄雙方就收送財物并由吳某代持問題達成行受賄合意，吳某具有給付能力和意愿，孫某通過吳某實施對財物的控制，達到隨時取用或處置財物的目的，構成受賄犯罪。

　　一、準確分析約定離職后收受財物但離職前已讓行賄人代持并處置財物的行為本質

　　受賄人與行賄人約定由行賄人代持賄賂款，通常指行受賄雙方達成請托謀利及賄送財物合意，但客觀上受賄人本人并不直接持有財物，而是由行賄人代為持有財物的受賄類型。與“一手交錢、一手辦事”的傳統行受賄行為不同，這類案件中行受賄雙方往往心照不宣、高度默契，妄圖通過隱藏真實目的、遲滯交易行為的方式逃避打擊。因此，必須堅持主客觀相一致原則，準確分析認定行為性質。

　　本案中，從孫某、吳某的主客觀方面看，行受賄雙方收送財物表面上僅僅以“約定離職后收受”的方式進行，但實際并非如此。從案件事實看，雙方的這種“約定”不僅在主觀上達成了行受賄合意，而且在商議如何收受及如何代持賄賂款的過程中，雙方也付之于相應的行為，如孫某讓吳某將錢從公司提出來為其保管好，吳某提取款項后讓公司會計開設專門銀行賬戶單獨予以存放，后孫某又讓吳某以公司會計名義將這300萬元為其投資理財，本質上體現了行受賄雙方主觀意愿與客觀行為的統一，在行受賄雙方處置財物過程中，最終受賄人變為實際控制和支配財物，而行賄人則由財物的所有人變更為持有人、保管人。

　　從權錢交易的本質看，本案中，孫某之所以敢于乃至樂于將財物交由吳某代持或保管，根源于雙方不對等的職權、地位，吳某“有求于”孫某，而孫某能夠利用職權已經或繼續為吳某謀取利益。換言之，孫某能夠通過這種不對等的制約關系左右吳某的利益訴求，主導整個行受賄過程，從而實現對所約定財物的實際控制。這與國家工作人員收受財物后再將所收受財物交由他人保管的行為，在本質上并無二致。因此，應當認定本案中孫某的行為構成受賄罪。

　　二、認定受賄既遂應以“實際控制”為標準

　　根據2003年《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》相關規定，“貪污罪是一種以非法占有為目的的財產性職務犯罪，與盜竊、詐騙、搶奪等侵犯財產罪一樣，應當以行為人是否實際控制財物作為區分貪污罪既遂與未遂的標準。”筆者認為，受賄罪中判斷既遂與未遂，可以參照適用該標準，即以行為人實際控制財物作為認定受賄既遂的標準，這也符合我國刑法理論與司法實踐。

　　典型的受賄犯罪既遂，以取得財物為標準。由于由行賄人保管賄賂款行為中受賄人外在表現為“并未取得財物”，因此，有觀點認為此類受賄一律屬于犯罪未遂。很顯然，這種觀點是值得商榷的。筆者認為，對于受賄人主觀上具有受賄故意，客觀上對行賄人代為保管的財物擁有支配能力，且現實中具有使用、收益、處置財物等具體表現的，可以認定為受賄既遂。

　　實踐中，認定受賄犯罪是否既遂應以是否達到“實際控制”為標準，從實質上判斷受賄人對所約定收受財物是否具有實際控制力，具體可從以下幾方面把握：一是受賄人是否變相占有財物，如行賄人提出安排第三人代為保管所約定財物的建議，受賄人明確表示同意。在此情形下，無論第三人屬于雙方中的哪方載體，在雙方均同意的前提下，只要行賄人向第三人實施了交付行為，即說明受賄人能夠支配和控制財物，可認定為受賄既遂。二是受賄人是否實際使用了財物，如受賄人本人或安排第三人使用約定收受的房屋、車輛等，或者指示行賄人代為支付相關費用，受賄人實際使用財物，說明其能夠支配和控制財物，可認定為受賄既遂。三是受賄人是否實際享有財物收益，如受賄人是否已獲得代持股份分紅、代持股票收益、代持房屋租金等。四是受賄人是否實際掌控財物，結合全案事實證據，研判受賄人是否能夠對行賄人代持的財物達到實際掌控的程度。

　　需要注意的是，司法實踐中，存在行賄人在保管賄賂款物期間，將代持的財物自行處分，或數年后因經濟困難而無力繼續支付兌現的情況。對此應當認識到，受賄犯罪既遂是一個單向不可逆的過程，只要在某一節點達到了既遂標準，后續由行賄人繼續代持財物等行為在本質上就變成了受賄人對贓款贓物的處置，因行賄人保管不善、破產等造成財物損失、無力兌現的，應視為受賄人交由行賄人代持或保管財物應當承擔的風險，不影響對受賄犯罪及既遂問題的認定。

　　三、孫某雖未在離職后取得財物，但已對約定財物具有了實際控制力，構成受賄既遂

　　在約定由行賄人保管賄賂款案件中，既不能簡單認為凡是未拿到手的均應認定未遂，也不能以雙方因有“保管”的約定，就認為財物已實現交付轉移，從而認定既遂，而應以是否實際控制財物為標準，結合主客觀兩方面的因素全面分析、綜合判定。結合實踐，筆者認為，主觀因素包括行受賄的合意、行受賄雙方的心態等。客觀因素則包括受賄人是否利用職權為行賄人謀取到了利益及利益大小，與約定賄賂價值是否相當；受賄人是否實施了諸如讓行賄人單獨存放、安排投資使用等處置約定財物的行為；行賄人是否配合受賄人完成了相應處置行為；行受賄雙方是否建立了緊密穩定、相互信賴的關系，等等。

　　本案中，從主觀上看，孫某、吳某已達成行受賄的合意，孫某具有收受賄賂款的明確故意，吳某具有給付賄賂款以感謝并長期維持與孫某關系的強烈意愿。孫某為規避查處，與吳某約定由其保管賄賂款。吳某認為該款項已不屬于自己而歸屬于孫某，自己只是代為保管，孫某可以隨用隨取，其自始至終并無私自占有使用的意圖。孫某也認為這筆款項是自己的，只是讓吳某暫時保管，其可以在退休或需要時隨時取用。

　　從客觀上看，孫某利用職務便利為吳某謀取了利益，孫某提出讓吳某將約定錢款從其公司賬上提出來單獨存放后，吳某隨即安排公司會計將這300萬元提出單獨開立賬戶予以存放保管，孫某后又讓吳某將這300萬元投資購買了理財產品，可見孫某可以支配控制這筆款項。雖然這300萬元仍由吳某保管，但孫某與吳某長期以來已建立了彼此信任、相互依賴的利益共同體關系，孫某對吳某具有充分的控制力，其可以通過控制吳某來實際控制該款項。綜合判定，這300萬元雖由吳某保管，但孫某可以隨時取用，可以認定孫某對這300萬元具有實際控制力，故構成受賄既遂。（廉石）