公職人員與他人“合作經營”并獲提成如何定性

　　公職人員與他人“合作經營”并獲提成如何定性

　　從宜賓紙業(yè)股份有限公司原黨委副書記、監(jiān)事會主席周曉川案說起

　　圖為四川省宜賓市紀委監(jiān)委案件審理室和專案組工作人員圍繞周曉川案有關問題進行研討。邱環(huán) 攝

　　特邀嘉賓

　　陳興義 宜賓市紀委監(jiān)委第十一紀檢監(jiān)察室副主任

　　周 燕 宜賓市紀委監(jiān)委案件審理室干部

　　黃圣杰 宜賓市南溪區(qū)人民檢察院第一檢察部主任

　　陳 敏 宜賓市南溪區(qū)人民法院刑事審判庭庭長

　　編者按

　　本案中，周曉川利用職權，幫助妻子梁某向宜賓紙業(yè)公司銷售酰胺，共計獲利586.93萬元，該行為如何定性？周曉川與廖某某“合作經營”竹料生意，由其利用職權為廖某某向宜賓紙業(yè)公司供應竹料提供幫助并墊付貨款，周曉川抽取“提成”共計455萬余元，其是否構成受賄？我們特邀相關單位工作人員予以解析。

　　基本案情：

　　周曉川，男，1994年6月加入中國共產黨。曾任宜賓紙業(yè)股份有限公司（以下簡稱宜賓紙業(yè)公司）企管處處長，黨委委員、副總裁，黨委副書記、監(jiān)事會主席等職。

　　違反廉潔紀律。2007年至2021年，周曉川利用職權，幫助妻子梁某從甲公司購買酰胺產品，再向宜賓紙業(yè)公司銷售。（經查，與宜賓紙業(yè)公司同時期向其他公司采購酰胺價格相比較，梁某銷售的價格較低，未高于市場價格。）經營期間，梁某獲利共計586.93萬元。

　　受賄罪。2002年至2021年，周曉川利用擔任宜賓紙業(yè)公司企管處處長，黨委委員、副總裁，黨委副書記、監(jiān)事會主席等職務上的便利，為他人在原料采購、工程項目建設和資金撥付等方面提供幫助，非法收受財物共計948.99萬元。

　　其中，2017年至2022年，周曉川在擔任宜賓紙業(yè)公司黨委副書記、監(jiān)事會主席等職務期間，與竹料供貨商廖某某達成“合作”意向，周曉川為廖某某向宜賓紙業(yè)公司供應竹料提供幫助，之后，按照1.5萬元/車向廖某某預付部分竹料款，待宜賓紙業(yè)公司計算出竹料的絕干噸位以及應當支付給廖某某的貨款后，扣除提成費（雙方商定按照竹料絕干量30元/噸計算提成費）和前期的預付款后，墊資向廖某某支付剩余全部貨款。廖某某則將宜賓紙業(yè)公司結算竹料款的銀行卡和密碼交給周曉川，周曉川收取宜賓紙業(yè)公司向廖某某撥付的全部結算款。經查，周曉川通過上述方式共計獲取竹料提成費455萬余元。

　　2017年至2021年，周曉川與乙公司法定代表人胡某商議，由乙公司全額出資采購設備、原料生產聚合氯化鋁銷售給宜賓紙業(yè)公司，胡某占股62%，周曉川負責技術和從宜賓紙業(yè)公司拿到訂單，占股38%。其間，周曉川利用職務上的便利，讓乙公司向宜賓紙業(yè)公司供應聚合氯化鋁，并在款項撥付上為該公司提供幫助。之后，周曉川、胡某發(fā)現(xiàn)從第三方購進聚合氯化鋁比自己生產成本更低，遂采用第三方購進產品直接轉賣給宜賓紙業(yè)公司賺取差價的合作模式，因周曉川在合作經營中所起的作用更大，與胡某商議后，將其占股比例提高至50%。2017年1月至2020年12月，周曉川通過上述方式從乙公司獲得經營利潤共計228.55萬元。

　　查處過程：

　　【立案審查調查】2022年4月13日，宜賓市紀委監(jiān)委對周曉川涉嫌嚴重違紀違法問題立案審查調查。同年4月29日，經四川省監(jiān)委批準，對周曉川采取留置措施。同年7月25日，對周曉川延長留置時間3個月。

　　【黨紀政務處分】2022年10月26日，經宜賓市紀委常委會會議研究并報宜賓市委批準，決定給予周曉川開除黨籍處分；由宜賓市監(jiān)委給予其開除公職處分。

　　【移送審查起訴】2022年10月28日，宜賓市監(jiān)委將周曉川涉嫌受賄罪一案移送宜賓市人民檢察院審查起訴。宜賓市人民檢察院指定宜賓市南溪區(qū)人民檢察院審查起訴。

　　【提起公訴】2022年12月2日，宜賓市南溪區(qū)人民檢察院以周曉川涉嫌受賄罪向宜賓市南溪區(qū)人民法院提起公訴。

　　【一審判決】2024年1月5日，宜賓市南溪區(qū)人民法院以周曉川犯受賄罪，判處有期徒刑十一年，并處罰金一百萬元。周曉川不服，提出上訴。

　　【二審裁定】2024年4月29日，宜賓市中級人民法院裁定，駁回上訴，維持原判。

　　周曉川利用職權，幫助妻子梁某向宜賓紙業(yè)公司銷售酰胺，共計獲利586.93萬元，該行為如何定性？

　　陳興義：根據(jù)2018年《中國共產黨紀律處分條例》第九十五條規(guī)定，利用職權或者職務上的影響，為配偶、子女及其配偶等親屬和其他特定關系人在審批監(jiān)管、資源開發(fā)、金融信貸、大宗采購、土地使用權出讓、房地產開發(fā)、工程招投標以及公共財政支出等方面謀取利益，情節(jié)較輕的，給予警告或者嚴重警告處分；情節(jié)較重的，給予撤銷黨內職務或者留黨察看處分；情節(jié)嚴重的，給予開除黨籍處分。

　　實踐中，為配偶、子女及其配偶等親屬及其他特定關系人經營活動謀利行為形式多樣。行為人主觀上具有為親屬或特定關系人經營活動謀利的故意，客觀上利用職權或者職務上的影響，違背公平競爭原則，以指定、授意、暗示等方式要求相關人員為他人謀取競爭優(yōu)勢或交易機會。具體到本案中，周曉川利用職務便利，通過向公司相關人員打招呼的方式，幫助梁某向宜賓紙業(yè)公司供應酰胺產品謀取利益，符合利用職權為配偶在大宗采購等方面謀取利益違紀行為的表現(xiàn)形式。

　　周燕：對于周曉川利用職務便利，幫助梁某向宜賓紙業(yè)公司銷售酰胺獲利586.93萬元的事實，有觀點認為周曉川涉嫌為親友非法牟利罪。我們經討論，未采納該觀點。

　　根據(jù)《中華人民共和國刑法》第一百六十六條規(guī)定，為親友非法牟利罪，是指國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位的工作人員，利用職務便利，將本單位的盈利業(yè)務交由自己的親友進行經營，或者以明顯高于市場的價格向自己的親友經營管理的單位采購商品、接受服務或者以明顯低于市場的價格向自己的親友經營管理的單位銷售商品、提供服務，或者向自己的親友經營管理的單位采購、接受不合格商品、服務，使國家利益遭受重大損失的行為。

　　本案中，在案證據(jù)證明，宜賓紙業(yè)公司從梁某處購買酰胺產品是宜賓紙業(yè)公司正常生產經營過程的一環(huán)。梁某從甲公司購進酰胺銷售給宜賓紙業(yè)公司的價格，與宜賓紙業(yè)公司同時期向其他公司采購的酰胺價格相比較，未高于市場價格。梁某銷售的酰胺經宜賓紙業(yè)公司多年檢測、使用均為合格產品。宜賓紙業(yè)公司從梁某處購進酰胺未造成宜賓紙業(yè)公司經濟損失。綜上，周曉川該行為不構成為親友非法牟利罪，應定性為違反廉潔紀律。

　　2017年至2022年，周曉川與廖某某“合作經營”竹料生意，由其利用職權為廖某某向宜賓紙業(yè)公司供應竹料提供幫助并墊付貨款，周曉川抽取“提成”共計455萬余元，其是否構成受賄？

　　周燕：在審理時有觀點提出，周曉川與廖某某合作經營竹料生意，周曉川向廖某某墊付了宜賓紙業(yè)公司的應付貨款，屬于違規(guī)從事營利活動，我們對此不予采納，周曉川構成受賄罪。理由如下：

　　第一，廖某某系利用了周曉川的職權獲得竹料供應機會，周曉川獲取的提成具有職權對價性。周曉川擔任宜賓紙業(yè)公司黨委副書記、監(jiān)事會主席，廖某某作為竹料供應商，二人為謀取非法利益，達成“合作”共識，由周曉川利用分管宜賓紙業(yè)公司原料供應的職務便利，幫助廖某某長期成為宜賓紙業(yè)公司的竹料供應商，并在收購竹料后順利出售給宜賓紙業(yè)公司，盡快回籠資金。廖某某則將宜賓紙業(yè)公司結算竹料款的銀行卡和密碼交給周曉川，周曉川按竹料絕干量30元/噸的價格提成獲利，以此收取好處費。

　　第二，周曉川與廖某某的“合作經營”具有虛增交易性，系為了掩蓋雙方的權錢交易行為。從“合作經營”的模式來看，周曉川雖然有實際出資行為，但該出資系周曉川與廖某某以“合作經營”為名，掩蓋權錢交易行為的手段。在正常市場交易過程中，竹料供應商廖某某向宜賓紙業(yè)公司供應竹料，宜賓紙業(yè)公司與廖某某直接進行結算，無需周曉川替宜賓紙業(yè)公司向廖某某先行墊付貨款，該資金墊付環(huán)節(jié)不承擔市場風險。周曉川根據(jù)供貨過磅單按照1.5萬元/車向廖某某預付部分竹料款，待宜賓紙業(yè)公司計算出竹料的絕干噸位和應當支付給廖某某的貨款后，按竹料絕干量30元/噸的價格扣除提成費和前期的預付款，向廖某某支付剩余全部貨款。廖某某則將宜賓紙業(yè)公司結算竹料款的銀行卡和密碼交給周曉川，即宜賓紙業(yè)公司向廖某某撥付的結算款均由周曉川控制。由此可見，周曉川獲得的提成并非墊資所應得的利潤，而是周曉川的職權對價。周曉川在竹料供應商與宜賓紙業(yè)公司的交易環(huán)節(jié)中設置不必要環(huán)節(jié)，目的是通過“墊資”行為掩蓋其與廖某某之間的行受賄行為。

　　綜上，周曉川利用職權在竹料供應等方面為廖某某提供幫助，之后以提成費名義收受廖某某所送賄賂共計455萬余元，雖然周曉川與廖某某在“合作經營”過程中有出資行為，但該出資系虛設交易環(huán)節(jié)，為雙方權錢交易行為披上民事行為的外衣，應當認定周曉川構成受賄罪。

　　周曉川利用職權為乙公司向宜賓紙業(yè)公司供應聚合氯化鋁提供幫助，周曉川沒有實際出資卻占有相當股份，后從乙公司獲得228.55萬元，該起事實如何定性？

　　黃圣杰：周曉川以“技術入股”的名義在乙公司聚合氯化鋁項目占股“分紅”屬于干股型受賄，理由如下：

　　第一，周曉川的“技術入股”不具備經濟價值。經查，周曉川與胡某商議由乙公司全額出資采購設備、原料生產聚合氯化鋁銷售給宜賓紙業(yè)公司，胡某占股62%；周曉川負責技術和從宜賓紙業(yè)公司拿到訂單，占股38%。在實際經營過程中，周曉川、胡某發(fā)現(xiàn)從第三方購進聚合氯化鋁比自己生產成本更低，遂將經營模式從自己生產調整為從第三方采購聚合氯化鋁轉售給宜賓紙業(yè)公司，因乙公司不再生產，周曉川通過職權行為拿到訂單的作用更大，故將占股比例提高至50%。一方面，在聚合氯化鋁的生產經營過程中，周曉川未實際出資；另一方面，周曉川也未以任何“技術”為乙公司生產聚合氯化鋁提供技術支持，所謂的“技術出資”就是周曉川利用職權獲得訂單的權力，雙方約定以“技術出資”為名掩蓋利用職權謀取利益之實，“技術入股”是周曉川利用職權從乙公司分取利潤的方式和名目。

　　第二，宜賓紙業(yè)公司供應對象特定。民事主體通過平等的市場競爭獲得合理利潤，符合公平合理的交易規(guī)則。本案中，周曉川利用職務便利幫助乙公司排擠了其他競爭對手，使其穩(wěn)定持續(xù)地供應聚合氯化鋁，并在款項撥付上提供便利條件，其目的是為收受胡某所送好處創(chuàng)造條件，以謀取私利。

　　第三，周曉川不承擔市場經營風險。民事主體對于正常的商業(yè)行為一般都要承擔市場風險，盈虧由市場決定，獲利處于不確定狀態(tài)。周曉川與胡某商議生產聚合氯化鋁，由乙公司全額采購設備、原料，周曉川以“技術入股”為名，實則以職權入股，胡某向宜賓紙業(yè)公司供應聚合氯化鋁過程中，由乙公司先向第三方公司采購并預先支付部分貨款，轉售給宜賓紙業(yè)公司獲得貨款后再與第三方公司結算，胡某及乙公司承擔購買、轉售的貨物運輸、貨款支付等經營風險，而周曉川只按照占股比例獲取公司經營利潤，無需承擔市場經營風險。

　　第四，周曉川獲取的利潤系職權對價。正常的商業(yè)經營活動是平等民事主體之間意思自治的民事法律行為。本案中，周曉川以占干股方式獲取乙公司的經營利潤，是基于其利用職務便利，在為胡某量身打造經營條件、設計相關排他條款、排擠其他競爭對手等方面提供的幫助，收取228.55萬元是其職權的對價。

　　綜上，周曉川以“技術入股”為名，利用職務便利為胡某的乙公司向宜賓紙業(yè)公司供應聚合氯化鋁提供幫助，進而收取228.55萬元，應當以受賄罪論處。

　　周燕：根據(jù)“兩高”《關于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》相關規(guī)定，國家工作人員利用職務上的便利為請托人謀取利益，收受請托人提供的干股的，以受賄論處。進行了股權轉讓登記，或者相關證據(jù)證明股份發(fā)生了實際轉讓的，受賄數(shù)額按轉讓行為時股份價值計算，所分紅利按受賄孳息處理。股份未實際轉讓，以股份分紅名義獲取利益的，實際獲利數(shù)額應當認定為受賄數(shù)額。本案中，周曉川所謂的“技術入股”不具備實際價值、不承擔市場經營風險，實際系利用職權為胡某謀取利益，收受胡某所送干股。直至案發(fā)，胡某公司的股份并未被周曉川實際占有或者進行了股權轉讓登記，因此，應當以其實際獲得的經營利潤作為受賄金額。經審計，2017年1月至2020年12月，周曉川從乙公司獲得經營利潤共計228.55萬元，均應計入其受賄數(shù)額。

　　周曉川在電話通知后到案，是否構成自首？法院在對周曉川量刑時主要考量了哪些方面？

　　陳敏：根據(jù)“兩高”《關于辦理職務犯罪案件認定自首、立功等量刑情節(jié)若干問題的意見》相關規(guī)定，“成立自首需同時具備自動投案和如實供述自己的罪行兩個要件。犯罪事實或者犯罪分子未被辦案機關掌握，或者雖被掌握，但犯罪分子尚未受到調查談話、訊問，或者未被宣布采取調查措施或者強制措施時，向辦案機關投案的，是自動投案。在此期間如實交代自己的主要犯罪事實的，應當認定為自首。”

　　本案中，監(jiān)察機關立案調查后，周曉川系電話通知到案，但到案后并未第一時間交代自己的主要違法犯罪問題；經監(jiān)察機關逐步深入調查取證，掌握其違法犯罪事實后，周曉川才陸續(xù)如實交代了自己的違法犯罪問題，因此，周曉川雖有經電話通知主動到案的情節(jié)，但并未如實供述自己的罪行，不符合自首的認定。

　　周曉川犯受賄罪，量刑時法院綜合考慮其受賄948.99萬元事實、性質和情節(jié)，根據(jù)《中華人民共和國刑法》第三百八十五條、第三百八十三條規(guī)定，應當在十年以上有期徒刑或者無期徒刑量刑幅度內判處刑罰，并處罰金或者沒收財產。周曉川到案后如實供述了監(jiān)察機關已掌握的犯罪事實，具有坦白情節(jié)，綜合考慮周曉川行為的性質、情節(jié)，以及坦白、退繳475萬余元犯罪所得等從寬情節(jié)，一審對其判處有期徒刑十一年，并處罰金一百萬元。（記者 方弈霏）