利用職權獲取土地使用權轉讓差價如何定性 從重慶市九龍坡區土地整治儲備中心原黨組書記、主任夏衛案說起

　　特邀嘉賓

　　朱建明 重慶市九龍坡區紀委常委

　　趙建虎 重慶市九龍坡區紀委監委第七紀檢監察室主任

　　楚浩天 重慶市九龍坡區人民法院刑事審判庭副庭長

　　唐家歡 重慶市九龍坡區人民檢察院員額檢察官

　　編者按

　　本案中，夏衛利用職務便利幫助某商人低價獲取土地使用權，在土地升值后再以相同低價向該商人受讓其中部分地塊使用權，該行為是市場交易行為還是行受賄行為？其利用職務便利幫助轉讓土地使用權并收取“轉讓費”是否構成受賄罪？夏衛收受30萬元兩年后將其退還，后又收受同一行賄人所送18萬元感謝費，受賄金額應如何認定？我們特邀相關單位工作人員予以解析。

　　基本案情：

　　夏衛，男，1993年12月加入中國共產黨，曾任重慶高新技術產業開發區九龍園區辦公室（統攬園區全面工作，以下簡稱“九龍園區辦公室”）黨組書記、主任；重慶高新技術產業開發區九龍園區管委會黨工委副書記、主任；九龍坡區建設委員會黨組書記、主任；重慶高新區開發投資集團有限公司（以下簡稱“高開投集團”）黨委書記、董事長、總經理；九龍坡區土地整治儲備中心黨組書記、主任等職。

　　受賄罪。2002年至2021年，夏衛利用上述職務便利，為有關單位和個人在工程承接、土地使用權預定、土地使用權轉讓等方面謀取利益，非法收受相關單位和個人所送財物共計1804.18萬元人民幣（幣種下同）。

　　其中，2006年2月，夏衛利用擔任九龍園區辦公室黨組書記、主任的職務便利，幫助商人唐某甲以每畝13萬元的政策優惠價在九龍園區購得140余畝土地使用權，唐某甲承諾會感謝夏衛。2007年3月，夏衛看中該地塊的升值空間，安排妻子鄧某向唐某甲提出仍以每畝13萬元的價格向其購買土地使用權，唐某甲為兌現之前的承諾，以每畝13萬元的價格向鄧某實際控制的公司轉讓土地27畝，成交價為351萬元。經評估，轉讓時該地塊土地使用權市場價為737.98萬元，成交價比市場價低386.98萬元。

　　2005年，夏衛、鄧某與商人唐某乙就共同出資在九龍園區承建物流基地達成合作意向。2006年，在夏衛的幫助下，唐某乙在園區預定了89畝土地使用權，并繳納定金100萬元。后夏衛妻子鄧某向唐某乙轉款50萬元作為出資款。此后因建設物流基地項目無法實施，三人商議找人來接手土地，由夏衛利用職務便利幫助接盤者以合適價格獲取土地使用權，鄧某、唐某乙則從中以“轉讓費”名義收取好處費。后鄧某、唐某乙找到商人謝某進行土地使用權轉讓，夏衛利用職務便利授意工作人員解除與唐某乙的協議，由園區以當時每畝13萬元的政策優惠價將土地使用權出讓給謝某的某物業公司，謝某向園區支付土地出讓費1033萬元，事實上謝某的某物業公司不符合園區招商引資政策，不具備在園區受讓土地使用權的條件。謝某向園區支付土地出讓費后，又額外向唐某乙支付了“轉讓費”450萬元。唐某乙收款后告知了夏衛，后向鄧某指定的賬戶轉賬222萬元，并退還鄧某之前的出資款50萬元。

　　2013年，夏衛利用擔任高開投集團董事長的職務便利，為商人何某購買工業用地使用權提供幫助。為感謝夏衛的幫助，2015年，何某送給夏衛30萬元。2017年，夏衛擔心被查處，將30萬元退還給何某。2018年至2021年期間，何某又以中秋、春節過節的名義先后6次分別送給夏衛3萬元，共計18萬元。

　　濫用職權罪。2006年，夏衛利用職務上的便利幫助唐某乙在九龍園區預定了89畝土地使用權，繳納定金100萬元，并與園區簽訂協議約定不履行協議時，定金不予退還。之后，因唐某乙建設物流基地項目無法實施，夏衛擅自決定免除唐某乙未履行協議而應承擔的定金扣除責任，唐某乙退出該地塊且未扣除其違約金100萬元，致使公共財產損失100萬元。

　　查處過程：

　　【立案審查調查】2022年2月25日，經九龍坡區委批準，九龍坡區紀委監委對夏衛涉嫌嚴重違紀違法問題立案審查調查。3月31日，經重慶市監委批準，對其采取留置措施。6月15日，經批準，對其延長留置時間3個月。

　　【移送審查起訴】2022年9月30日，九龍坡區監委將夏衛涉嫌受賄罪、濫用職權罪一案移送九龍坡區人民檢察院審查起訴。

　　【黨紀政務處分】2022年11月25日，經九龍坡區紀委常委會會議研究并報九龍坡區委批準，決定給予夏衛開除黨籍處分；由九龍坡區監委給予夏衛開除公職處分。

　　【提起公訴】2022年11月29日，九龍坡區人民檢察院以夏衛涉嫌受賄罪、濫用職權罪向九龍坡區人民法院提起公訴。

　　【一審判決】2023年12月27日，九龍坡區人民法院判決夏衛犯受賄罪，判處有期徒刑十二年，并處罰金200萬元；犯濫用職權罪，判處有期徒刑一年六個月；數罪并罰，決定執行有期徒刑十三年，并處罰金200萬元。夏衛提起上訴。

　　【二審裁定】2024年4月26日，重慶市第五中級人民法院裁定，駁回上訴，維持原判。

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　　夏衛利用職權幫助唐某甲以低于市場價購得140余畝土地使用權，土地升值后，通過妻子鄧某以相同低價從唐某甲處受讓27畝土地使用權，該行為是市場交易行為還是行受賄行為？金額應如何計算？

　　趙建虎：調查初期，有觀點認為夏衛、鄧某兩人向唐某甲購買土地使用權時支付了相應的對價和費用開支，并且是以每畝13萬元的“原價”購買，并沒有向唐某甲“壓價”，因此夏衛、鄧某的行為是正常的市場交易行為，不構成受賄。但是，通過審查調查組全面收集證據，還原案件事實，最終刺穿了“合法化”面紗，揭開了權錢交易的本質。

　　刑法第三百八十五條第一款規定：“國家工作人員利用職務上的便利，索取他人財物的，或者非法收受他人財物，為他人謀取利益的，是受賄罪。”本案中，夏衛的行為符合該規定中受賄罪的構成要件，應認定為受賄罪，鄧某與夏衛通謀，共同收受唐某甲財物，與夏衛構成共同受賄。第一，雙方達成了行受賄合意。夏衛時任九龍園區辦公室黨組書記、主任，主持園區全面工作，對園區土地使用權出讓有一定的決定權。唐某甲請托夏衛幫忙在九龍園區低價購買土地使用權，并承諾會“感謝”夏衛，夏衛表示同意。第二，夏衛利用職務便利為唐某甲謀取了實際利益。2006年，在夏衛的幫助下，唐某甲名下公司以每畝13萬元的政策優惠價在九龍園區購得140余畝土地使用權。第三，唐某甲向夏衛、鄧某轉讓土地使用權實質上是在兌現承諾的感謝費。出于對園區土地升值利潤的覬覦，夏衛沒有選擇直接收受唐某甲的財物，而是要求唐某甲以其享受到的優惠價格將部分土地使用權轉讓給其妻子鄧某實際控制的公司，夏衛、鄧某在不符合政策優惠條件下變相以低于當時市場標準的價格獲得土地使用權，其中的差價實質上就是夏衛與鄧某共同收受唐某甲所送的感謝費。

　　朱建明：根據“兩高”《關于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》規定，國家工作人員利用職務上的便利為請托人謀取利益，以明顯低于市場的價格向請托人購買房屋、汽車等物品的，以受賄論處。受賄數額按照交易時當地市場價格與實際支付價格的差額計算。結合本案事實證據分析，唐某甲是為了感謝夏衛利用職權提供的幫助，兌現自己感謝夏衛的承諾，才同意以明顯低于市場的價格出讓土地使用權給夏衛的妻子鄧某實際控制的公司，夏衛、鄧某購買土地使用權的行為從表面上看是市場行為，但實質上是以夏衛的職權為依托，通過為他人謀取利益而實現獲取市場差價的共同受賄行為，受賄數額應該按照唐某甲向鄧某公司出讓土地使用權時當地的市場價格與實際支付價格的差額計算。2007年3月，在夏衛、鄧某與唐某甲的實際交易過程中，唐某甲按照每畝13萬元的購買價格將其獲得的140余畝土地使用權中的27畝轉讓給鄧某實際控制的公司，夏衛、鄧某實際支付的轉讓款為351萬元。經評估，2007年3月，即發生交易時，該地塊土地使用權的市場價格約為每畝27.3326萬元，總價為737.98萬元，實際支付總價與市場總價的差額為386.98萬元，該差額386.98萬元應認定為受賄金額。

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　　夏衛、鄧某、唐某乙三人“合作”轉讓土地使用權并收取“轉讓費”是否屬于正常的市場交易行為？辯護人提出，夏衛、鄧某、唐某乙沒有受賄故意和犯意聯絡，三人不構成共同犯罪，如何看待該辯護意見？

　　唐家歡：在該筆犯罪事實中，夏衛、鄧某、唐某乙三人達成合作意向，并利用夏衛的職權在九龍園區預定土地使用權，后來因物流基地項目無法實施，三人決定找人來接手土地。夏衛利用職務便利幫助接盤者謝某以每畝13萬元的政策優惠價獲取土地使用權，鄧某、唐某乙收受謝某“轉讓費”450萬元并告知夏衛。表面上看，鄧某、唐某乙通過轉讓土地使用權獲取“轉讓費”是市場交易行為，但結合全案證據來看，如果不是以夏衛的職權為依托，該轉讓根本無法實現，體現在以下三點：第一，唐某乙實際控制公司只是與九龍園區簽訂了土地使用權出讓預定協議，未繳完土地使用權出讓費用，未實際取得土地使用權，不具備轉讓的權屬條件；第二，當時九龍園區招商引資對象是工業企業，土地使用權受讓人謝某的某物業公司不符合園區招商引資政策，因此也不具備在園區受讓土地使用權的條件；第三，謝某向唐某乙提出要保證其以優惠價格拿到地才同意支付“轉讓費”。為解決以上問題，夏衛利用其主持園區全面工作的職務便利，授意工作人員幫助唐某乙所在公司成功退地，并擅自決定免去其違約責任，再由九龍園區重新以每畝13萬元的政策優惠價格將土地使用權出讓給謝某實際控制的公司，讓原本不可能實現的土地使用權轉讓變成了事實，因此該起土地使用權轉讓并不是正常的市場交易行為，而是權錢交易行為。

　　根據最高人民法院《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》相關規定，刑法第三百八十五條第一款規定的“利用職務上的便利”，既包括利用本人職務上主管、負責、承辦某項公共事務的職權，也包括利用職務上有隸屬、制約關系的其他國家工作人員的職權。由此可見，夏衛上述行為構成了“利用職務上的便利”，并且幫助謝某成功獲得土地使用權，為其謀取了利益，之后通過鄧某、唐某乙以“轉讓費”名義收受謝某感謝費450萬元，應認定為受賄罪。

　　夏衛利用職權安排園區退回唐某乙100萬元定金，擅自決定免除唐某乙未履行協議而應承擔的定金扣除責任，致使公共財產損失100萬元，應認定為濫用職權罪。根據“兩高”《關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》的規定，國家工作人員利用職務上的便利，收受他人財物，為他人謀取利益，同時構成受賄罪和瀆職犯罪的，除刑法另有規定外，以受賄罪和瀆職犯罪數罪并罰。綜上，應以受賄罪和濫用職權罪對夏衛數罪并罰。

　　楚浩天：本院對辯護人所提“三人不構成共同犯罪”的意見不予支持。根據“兩高”《關于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》規定，“特定關系人”是指與國家工作人員有近親屬、情婦（夫）以及其他共同利益關系的人。夏衛、鄧某、唐某乙三人達成合作意向，并利用夏衛的職權在九龍園區預定了土地使用權，鄧某、唐某乙的合作關系不是正常的合伙關系，而是以夏衛職權為依托，通過夏衛的權力將三人捆綁為一體：鄧某前臺指揮，夏衛隱藏幕后，唐某乙充當“白手套”出面直接收受賄賂，三人形成利益共同體，鄧某、唐某乙屬于夏衛的特定關系人。鄧某、唐某乙以所謂“轉讓費”向謝某收取450萬元后，將該情況告知了夏衛。根據“兩高”《關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》規定，特定關系人索取、收受他人財物，國家工作人員知道后未退還或者上交的，應認定國家工作人員具有受賄故意。夏衛利用職權為謝某謀取了利益，特定關系人鄧某、唐某乙收受了謝某450萬元，夏衛知道后未退還或者上交，應認定為具有受賄故意，其行為符合受賄罪的構成要件。

　　最高人民法院《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》規定：“根據刑法關于共同犯罪的規定，非國家工作人員與國家工作人員勾結，伙同受賄的，應當以受賄罪的共犯追究刑事責任。非國家工作人員是否構成受賄罪共犯，取決于雙方有無共同受賄的故意和行為。”本案中，當得知物流基地項目無法落地時，夏衛、鄧某、唐某乙三人商議找人來接手土地，由夏衛利用職務便利幫助接盤者以合適價格獲取土地使用權，鄧某、唐某乙則從中收取費用牟利，三人此時從合作經營的共同故意轉化為受賄的共謀和故意。之后，三人分工負責、相互配合，鄧某、唐某乙負責尋找接盤者，并與接盤者談好“轉讓費”數額，夏衛負責利用職權幫助退地，并將土地使用權重新出讓給接盤者，三人共同完成了將土地使用權轉讓給謝某并收受謝某450萬元的受賄行為。根據“兩高”《關于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》的相關規定，特定關系人與國家工作人員通謀，由國家工作人員利用職務上的便利為請托人謀取利益，特定關系人收受請托人財物的，對特定關系人應以受賄罪的共犯論處。夏衛與特定關系人鄧某、唐某乙共謀，由夏衛利用職務上的便利為請托人謝某謀取利益，鄧某、唐某乙收受請托人所送財物450萬元，所以鄧某、唐某乙和夏衛應以受賄罪的共犯論處。

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　　夏衛收受30萬元兩年后，因擔心自己被查處，將30萬元退還，后又收受同一行賄人以過節名義所送18萬元感謝費，該筆事實中受賄金額應該如何認定？

　　楚浩天：“兩高”《關于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》規定：“國家工作人員收受請托人財物后及時退還或者上交的，不是受賄。國家工作人員受賄后，因自身或者與其受賄有關聯的人、事被查處，為掩飾犯罪而退還或者上交的，不影響認定受賄罪。”本案中，夏衛在擔任高開投集團董事長期間，為何某購買高新區工業用地使用權提供幫助。2015年，何某為感謝夏衛的幫助，送給夏衛30萬元現金，夏衛收受30萬元已經構成受賄既遂。此后，夏衛看到部分黨員干部因貪腐落馬，同時夏衛本人也因其他違紀問題被審查，內心忐忑不安，因此向何某退還30萬元，退還目的是掩蓋自己的受賄行為。另外，夏衛退款時間為2017年，距離收受賄賂款時間已過兩年，且沒有不能退還的客觀阻卻事由，不屬于及時退還的情況。因此，該筆30萬元應計入其受賄金額。2018年至2021年期間，何某為感謝之前夏衛的幫助并希望進一步維系關系，又以中秋、春節過節的名義先后6次向夏衛贈送現金，每次3萬元，共計18萬元。夏衛先后收受何某所送的48萬元，均系何某為感謝夏衛利用職務便利提供幫助及維系與其感情，屬于夏衛在為他人謀取利益前后的多次受賄犯罪行為，金額應累計計算，因此該筆事實中，夏衛的受賄金額應為48萬元。

　　朱建明：國家工作人員利用職權為他人謀利，客觀上收受他人財物后又退還的，是否構成受賄罪，要判斷是否具有受賄故意，“及時退還或者上交”是重要的判斷標準。實踐中，要區分不同情形，分別定性處理：第一，國家工作人員在不知情的情況下收到財物，知情后在短時間內將財物退還或上交的，可認定國家工作人員主觀上沒有受賄故意。退還財物是否“及時”，與其自收到財物至退還的時間間隔長短無必然聯系，而應根據是否存在客觀阻卻事由等情況具體問題具體分析。第二，國家工作人員受賄后，因自身或與其受賄有關聯的人、事被查處，為掩飾犯罪退還或者上交的，因受賄行為已經實施完畢，將財物退還或者上交不影響受賄罪既遂的認定。本案中，夏衛收受30萬元已經構成受賄既遂，夏衛退還30萬元的原因是擔心自己被查處，其行為不符合收受財物后及時退還的情形。（記者 沈東方）