利用職權(quán)獲取土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓差價如何定性 從重慶市九龍坡區(qū)土地整治儲備中心原黨組書記、主任夏衛(wèi)案說起

　　特邀嘉賓

　　朱建明 重慶市九龍坡區(qū)紀(jì)委常委

　　趙建虎 重慶市九龍坡區(qū)紀(jì)委監(jiān)委第七紀(jì)檢監(jiān)察室主任

　　楚浩天 重慶市九龍坡區(qū)人民法院刑事審判庭副庭長

　　唐家歡 重慶市九龍坡區(qū)人民檢察院員額檢察官

　　編者按

　　本案中，夏衛(wèi)利用職務(wù)便利幫助某商人低價獲取土地使用權(quán)，在土地升值后再以相同低價向該商人受讓其中部分地塊使用權(quán)，該行為是市場交易行為還是行受賄行為？其利用職務(wù)便利幫助轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)并收取“轉(zhuǎn)讓費”是否構(gòu)成受賄罪？夏衛(wèi)收受30萬元兩年后將其退還，后又收受同一行賄人所送18萬元感謝費，受賄金額應(yīng)如何認(rèn)定？我們特邀相關(guān)單位工作人員予以解析。

　　基本案情：

　　夏衛(wèi)，男，1993年12月加入中國共產(chǎn)黨，曾任重慶高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)九龍園區(qū)辦公室（統(tǒng)攬園區(qū)全面工作，以下簡稱“九龍園區(qū)辦公室”）黨組書記、主任；重慶高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)九龍園區(qū)管委會黨工委副書記、主任；九龍坡區(qū)建設(shè)委員會黨組書記、主任；重慶高新區(qū)開發(fā)投資集團有限公司（以下簡稱“高開投集團”）黨委書記、董事長、總經(jīng)理；九龍坡區(qū)土地整治儲備中心黨組書記、主任等職。

　　受賄罪。2002年至2021年，夏衛(wèi)利用上述職務(wù)便利，為有關(guān)單位和個人在工程承接、土地使用權(quán)預(yù)定、土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓等方面謀取利益，非法收受相關(guān)單位和個人所送財物共計1804.18萬元人民幣（幣種下同）。

　　其中，2006年2月，夏衛(wèi)利用擔(dān)任九龍園區(qū)辦公室黨組書記、主任的職務(wù)便利，幫助商人唐某甲以每畝13萬元的政策優(yōu)惠價在九龍園區(qū)購得140余畝土地使用權(quán)，唐某甲承諾會感謝夏衛(wèi)。2007年3月，夏衛(wèi)看中該地塊的升值空間，安排妻子鄧某向唐某甲提出仍以每畝13萬元的價格向其購買土地使用權(quán)，唐某甲為兌現(xiàn)之前的承諾，以每畝13萬元的價格向鄧某實際控制的公司轉(zhuǎn)讓土地27畝，成交價為351萬元。經(jīng)評估，轉(zhuǎn)讓時該地塊土地使用權(quán)市場價為737.98萬元，成交價比市場價低386.98萬元。

　　2005年，夏衛(wèi)、鄧某與商人唐某乙就共同出資在九龍園區(qū)承建物流基地達成合作意向。2006年，在夏衛(wèi)的幫助下，唐某乙在園區(qū)預(yù)定了89畝土地使用權(quán)，并繳納定金100萬元。后夏衛(wèi)妻子鄧某向唐某乙轉(zhuǎn)款50萬元作為出資款。此后因建設(shè)物流基地項目無法實施，三人商議找人來接手土地，由夏衛(wèi)利用職務(wù)便利幫助接盤者以合適價格獲取土地使用權(quán)，鄧某、唐某乙則從中以“轉(zhuǎn)讓費”名義收取好處費。后鄧某、唐某乙找到商人謝某進行土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓，夏衛(wèi)利用職務(wù)便利授意工作人員解除與唐某乙的協(xié)議，由園區(qū)以當(dāng)時每畝13萬元的政策優(yōu)惠價將土地使用權(quán)出讓給謝某的某物業(yè)公司，謝某向園區(qū)支付土地出讓費1033萬元，事實上謝某的某物業(yè)公司不符合園區(qū)招商引資政策，不具備在園區(qū)受讓土地使用權(quán)的條件。謝某向園區(qū)支付土地出讓費后，又額外向唐某乙支付了“轉(zhuǎn)讓費”450萬元。唐某乙收款后告知了夏衛(wèi)，后向鄧某指定的賬戶轉(zhuǎn)賬222萬元，并退還鄧某之前的出資款50萬元。

　　2013年，夏衛(wèi)利用擔(dān)任高開投集團董事長的職務(wù)便利，為商人何某購買工業(yè)用地使用權(quán)提供幫助。為感謝夏衛(wèi)的幫助，2015年，何某送給夏衛(wèi)30萬元。2017年，夏衛(wèi)擔(dān)心被查處，將30萬元退還給何某。2018年至2021年期間，何某又以中秋、春節(jié)過節(jié)的名義先后6次分別送給夏衛(wèi)3萬元，共計18萬元。

　　濫用職權(quán)罪。2006年，夏衛(wèi)利用職務(wù)上的便利幫助唐某乙在九龍園區(qū)預(yù)定了89畝土地使用權(quán)，繳納定金100萬元，并與園區(qū)簽訂協(xié)議約定不履行協(xié)議時，定金不予退還。之后，因唐某乙建設(shè)物流基地項目無法實施，夏衛(wèi)擅自決定免除唐某乙未履行協(xié)議而應(yīng)承擔(dān)的定金扣除責(zé)任，唐某乙退出該地塊且未扣除其違約金100萬元，致使公共財產(chǎn)損失100萬元。

　　查處過程：

　　【立案審查調(diào)查】2022年2月25日，經(jīng)九龍坡區(qū)委批準(zhǔn)，九龍坡區(qū)紀(jì)委監(jiān)委對夏衛(wèi)涉嫌嚴(yán)重違紀(jì)違法問題立案審查調(diào)查。3月31日，經(jīng)重慶市監(jiān)委批準(zhǔn)，對其采取留置措施。6月15日，經(jīng)批準(zhǔn)，對其延長留置時間3個月。

　　【移送審查起訴】2022年9月30日，九龍坡區(qū)監(jiān)委將夏衛(wèi)涉嫌受賄罪、濫用職權(quán)罪一案移送九龍坡區(qū)人民檢察院審查起訴。

　　【黨紀(jì)政務(wù)處分】2022年11月25日，經(jīng)九龍坡區(qū)紀(jì)委常委會會議研究并報九龍坡區(qū)委批準(zhǔn)，決定給予夏衛(wèi)開除黨籍處分；由九龍坡區(qū)監(jiān)委給予夏衛(wèi)開除公職處分。

　　【提起公訴】2022年11月29日，九龍坡區(qū)人民檢察院以夏衛(wèi)涉嫌受賄罪、濫用職權(quán)罪向九龍坡區(qū)人民法院提起公訴。

　　【一審判決】2023年12月27日，九龍坡區(qū)人民法院判決夏衛(wèi)犯受賄罪，判處有期徒刑十二年，并處罰金200萬元；犯濫用職權(quán)罪，判處有期徒刑一年六個月；數(shù)罪并罰，決定執(zhí)行有期徒刑十三年，并處罰金200萬元。夏衛(wèi)提起上訴。

　　【二審裁定】2024年4月26日，重慶市第五中級人民法院裁定，駁回上訴，維持原判。

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　　夏衛(wèi)利用職權(quán)幫助唐某甲以低于市場價購得140余畝土地使用權(quán)，土地升值后，通過妻子鄧某以相同低價從唐某甲處受讓27畝土地使用權(quán)，該行為是市場交易行為還是行受賄行為？金額應(yīng)如何計算？

　　趙建虎：調(diào)查初期，有觀點認(rèn)為夏衛(wèi)、鄧某兩人向唐某甲購買土地使用權(quán)時支付了相應(yīng)的對價和費用開支，并且是以每畝13萬元的“原價”購買，并沒有向唐某甲“壓價”，因此夏衛(wèi)、鄧某的行為是正常的市場交易行為，不構(gòu)成受賄。但是，通過審查調(diào)查組全面收集證據(jù)，還原案件事實，最終刺穿了“合法化”面紗，揭開了權(quán)錢交易的本質(zhì)。

　　刑法第三百八十五條第一款規(guī)定：“國家工作人員利用職務(wù)上的便利，索取他人財物的，或者非法收受他人財物，為他人謀取利益的，是受賄罪。”本案中，夏衛(wèi)的行為符合該規(guī)定中受賄罪的構(gòu)成要件，應(yīng)認(rèn)定為受賄罪，鄧某與夏衛(wèi)通謀，共同收受唐某甲財物，與夏衛(wèi)構(gòu)成共同受賄。第一，雙方達成了行受賄合意。夏衛(wèi)時任九龍園區(qū)辦公室黨組書記、主任，主持園區(qū)全面工作，對園區(qū)土地使用權(quán)出讓有一定的決定權(quán)。唐某甲請托夏衛(wèi)幫忙在九龍園區(qū)低價購買土地使用權(quán)，并承諾會“感謝”夏衛(wèi)，夏衛(wèi)表示同意。第二，夏衛(wèi)利用職務(wù)便利為唐某甲謀取了實際利益。2006年，在夏衛(wèi)的幫助下，唐某甲名下公司以每畝13萬元的政策優(yōu)惠價在九龍園區(qū)購得140余畝土地使用權(quán)。第三，唐某甲向夏衛(wèi)、鄧某轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)實質(zhì)上是在兌現(xiàn)承諾的感謝費。出于對園區(qū)土地升值利潤的覬覦，夏衛(wèi)沒有選擇直接收受唐某甲的財物，而是要求唐某甲以其享受到的優(yōu)惠價格將部分土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓給其妻子鄧某實際控制的公司，夏衛(wèi)、鄧某在不符合政策優(yōu)惠條件下變相以低于當(dāng)時市場標(biāo)準(zhǔn)的價格獲得土地使用權(quán)，其中的差價實質(zhì)上就是夏衛(wèi)與鄧某共同收受唐某甲所送的感謝費。

　　朱建明：根據(jù)“兩高”《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》規(guī)定，國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益，以明顯低于市場的價格向請托人購買房屋、汽車等物品的，以受賄論處。受賄數(shù)額按照交易時當(dāng)?shù)厥袌鰞r格與實際支付價格的差額計算。結(jié)合本案事實證據(jù)分析，唐某甲是為了感謝夏衛(wèi)利用職權(quán)提供的幫助，兌現(xiàn)自己感謝夏衛(wèi)的承諾，才同意以明顯低于市場的價格出讓土地使用權(quán)給夏衛(wèi)的妻子鄧某實際控制的公司，夏衛(wèi)、鄧某購買土地使用權(quán)的行為從表面上看是市場行為，但實質(zhì)上是以夏衛(wèi)的職權(quán)為依托，通過為他人謀取利益而實現(xiàn)獲取市場差價的共同受賄行為，受賄數(shù)額應(yīng)該按照唐某甲向鄧某公司出讓土地使用權(quán)時當(dāng)?shù)氐氖袌鰞r格與實際支付價格的差額計算。2007年3月，在夏衛(wèi)、鄧某與唐某甲的實際交易過程中，唐某甲按照每畝13萬元的購買價格將其獲得的140余畝土地使用權(quán)中的27畝轉(zhuǎn)讓給鄧某實際控制的公司，夏衛(wèi)、鄧某實際支付的轉(zhuǎn)讓款為351萬元。經(jīng)評估，2007年3月，即發(fā)生交易時，該地塊土地使用權(quán)的市場價格約為每畝27.3326萬元，總價為737.98萬元，實際支付總價與市場總價的差額為386.98萬元，該差額386.98萬元應(yīng)認(rèn)定為受賄金額。

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　　夏衛(wèi)、鄧某、唐某乙三人“合作”轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)并收取“轉(zhuǎn)讓費”是否屬于正常的市場交易行為？辯護人提出，夏衛(wèi)、鄧某、唐某乙沒有受賄故意和犯意聯(lián)絡(luò)，三人不構(gòu)成共同犯罪，如何看待該辯護意見？

　　唐家歡：在該筆犯罪事實中，夏衛(wèi)、鄧某、唐某乙三人達成合作意向，并利用夏衛(wèi)的職權(quán)在九龍園區(qū)預(yù)定土地使用權(quán)，后來因物流基地項目無法實施，三人決定找人來接手土地。夏衛(wèi)利用職務(wù)便利幫助接盤者謝某以每畝13萬元的政策優(yōu)惠價獲取土地使用權(quán)，鄧某、唐某乙收受謝某“轉(zhuǎn)讓費”450萬元并告知夏衛(wèi)。表面上看，鄧某、唐某乙通過轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)獲取“轉(zhuǎn)讓費”是市場交易行為，但結(jié)合全案證據(jù)來看，如果不是以夏衛(wèi)的職權(quán)為依托，該轉(zhuǎn)讓根本無法實現(xiàn)，體現(xiàn)在以下三點：第一，唐某乙實際控制公司只是與九龍園區(qū)簽訂了土地使用權(quán)出讓預(yù)定協(xié)議，未繳完土地使用權(quán)出讓費用，未實際取得土地使用權(quán)，不具備轉(zhuǎn)讓的權(quán)屬條件；第二，當(dāng)時九龍園區(qū)招商引資對象是工業(yè)企業(yè)，土地使用權(quán)受讓人謝某的某物業(yè)公司不符合園區(qū)招商引資政策，因此也不具備在園區(qū)受讓土地使用權(quán)的條件；第三，謝某向唐某乙提出要保證其以優(yōu)惠價格拿到地才同意支付“轉(zhuǎn)讓費”。為解決以上問題，夏衛(wèi)利用其主持園區(qū)全面工作的職務(wù)便利，授意工作人員幫助唐某乙所在公司成功退地，并擅自決定免去其違約責(zé)任，再由九龍園區(qū)重新以每畝13萬元的政策優(yōu)惠價格將土地使用權(quán)出讓給謝某實際控制的公司，讓原本不可能實現(xiàn)的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓變成了事實，因此該起土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓并不是正常的市場交易行為，而是權(quán)錢交易行為。

　　根據(jù)最高人民法院《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀(jì)要》相關(guān)規(guī)定，刑法第三百八十五條第一款規(guī)定的“利用職務(wù)上的便利”，既包括利用本人職務(wù)上主管、負(fù)責(zé)、承辦某項公共事務(wù)的職權(quán)，也包括利用職務(wù)上有隸屬、制約關(guān)系的其他國家工作人員的職權(quán)。由此可見，夏衛(wèi)上述行為構(gòu)成了“利用職務(wù)上的便利”，并且?guī)椭x某成功獲得土地使用權(quán)，為其謀取了利益，之后通過鄧某、唐某乙以“轉(zhuǎn)讓費”名義收受謝某感謝費450萬元，應(yīng)認(rèn)定為受賄罪。

　　夏衛(wèi)利用職權(quán)安排園區(qū)退回唐某乙100萬元定金，擅自決定免除唐某乙未履行協(xié)議而應(yīng)承擔(dān)的定金扣除責(zé)任，致使公共財產(chǎn)損失100萬元，應(yīng)認(rèn)定為濫用職權(quán)罪。根據(jù)“兩高”《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》的規(guī)定，國家工作人員利用職務(wù)上的便利，收受他人財物，為他人謀取利益，同時構(gòu)成受賄罪和瀆職犯罪的，除刑法另有規(guī)定外，以受賄罪和瀆職犯罪數(shù)罪并罰。綜上，應(yīng)以受賄罪和濫用職權(quán)罪對夏衛(wèi)數(shù)罪并罰。

　　楚浩天：本院對辯護人所提“三人不構(gòu)成共同犯罪”的意見不予支持。根據(jù)“兩高”《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》規(guī)定，“特定關(guān)系人”是指與國家工作人員有近親屬、情婦（夫）以及其他共同利益關(guān)系的人。夏衛(wèi)、鄧某、唐某乙三人達成合作意向，并利用夏衛(wèi)的職權(quán)在九龍園區(qū)預(yù)定了土地使用權(quán)，鄧某、唐某乙的合作關(guān)系不是正常的合伙關(guān)系，而是以夏衛(wèi)職權(quán)為依托，通過夏衛(wèi)的權(quán)力將三人捆綁為一體：鄧某前臺指揮，夏衛(wèi)隱藏幕后，唐某乙充當(dāng)“白手套”出面直接收受賄賂，三人形成利益共同體，鄧某、唐某乙屬于夏衛(wèi)的特定關(guān)系人。鄧某、唐某乙以所謂“轉(zhuǎn)讓費”向謝某收取450萬元后，將該情況告知了夏衛(wèi)。根據(jù)“兩高”《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》規(guī)定，特定關(guān)系人索取、收受他人財物，國家工作人員知道后未退還或者上交的，應(yīng)認(rèn)定國家工作人員具有受賄故意。夏衛(wèi)利用職權(quán)為謝某謀取了利益，特定關(guān)系人鄧某、唐某乙收受了謝某450萬元，夏衛(wèi)知道后未退還或者上交，應(yīng)認(rèn)定為具有受賄故意，其行為符合受賄罪的構(gòu)成要件。

　　最高人民法院《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀(jì)要》規(guī)定：“根據(jù)刑法關(guān)于共同犯罪的規(guī)定，非國家工作人員與國家工作人員勾結(jié)，伙同受賄的，應(yīng)當(dāng)以受賄罪的共犯追究刑事責(zé)任。非國家工作人員是否構(gòu)成受賄罪共犯，取決于雙方有無共同受賄的故意和行為。”本案中，當(dāng)?shù)弥锪骰仨椖繜o法落地時，夏衛(wèi)、鄧某、唐某乙三人商議找人來接手土地，由夏衛(wèi)利用職務(wù)便利幫助接盤者以合適價格獲取土地使用權(quán)，鄧某、唐某乙則從中收取費用牟利，三人此時從合作經(jīng)營的共同故意轉(zhuǎn)化為受賄的共謀和故意。之后，三人分工負(fù)責(zé)、相互配合，鄧某、唐某乙負(fù)責(zé)尋找接盤者，并與接盤者談好“轉(zhuǎn)讓費”數(shù)額，夏衛(wèi)負(fù)責(zé)利用職權(quán)幫助退地，并將土地使用權(quán)重新出讓給接盤者，三人共同完成了將土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓給謝某并收受謝某450萬元的受賄行為。根據(jù)“兩高”《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》的相關(guān)規(guī)定，特定關(guān)系人與國家工作人員通謀，由國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益，特定關(guān)系人收受請托人財物的，對特定關(guān)系人應(yīng)以受賄罪的共犯論處。夏衛(wèi)與特定關(guān)系人鄧某、唐某乙共謀，由夏衛(wèi)利用職務(wù)上的便利為請托人謝某謀取利益，鄧某、唐某乙收受請托人所送財物450萬元，所以鄧某、唐某乙和夏衛(wèi)應(yīng)以受賄罪的共犯論處。

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　　夏衛(wèi)收受30萬元兩年后，因擔(dān)心自己被查處，將30萬元退還，后又收受同一行賄人以過節(jié)名義所送18萬元感謝費，該筆事實中受賄金額應(yīng)該如何認(rèn)定？

　　楚浩天：“兩高”《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》規(guī)定：“國家工作人員收受請托人財物后及時退還或者上交的，不是受賄。國家工作人員受賄后，因自身或者與其受賄有關(guān)聯(lián)的人、事被查處，為掩飾犯罪而退還或者上交的，不影響認(rèn)定受賄罪。”本案中，夏衛(wèi)在擔(dān)任高開投集團董事長期間，為何某購買高新區(qū)工業(yè)用地使用權(quán)提供幫助。2015年，何某為感謝夏衛(wèi)的幫助，送給夏衛(wèi)30萬元現(xiàn)金，夏衛(wèi)收受30萬元已經(jīng)構(gòu)成受賄既遂。此后，夏衛(wèi)看到部分黨員干部因貪腐落馬，同時夏衛(wèi)本人也因其他違紀(jì)問題被審查，內(nèi)心忐忑不安，因此向何某退還30萬元，退還目的是掩蓋自己的受賄行為。另外，夏衛(wèi)退款時間為2017年，距離收受賄賂款時間已過兩年，且沒有不能退還的客觀阻卻事由，不屬于及時退還的情況。因此，該筆30萬元應(yīng)計入其受賄金額。2018年至2021年期間，何某為感謝之前夏衛(wèi)的幫助并希望進一步維系關(guān)系，又以中秋、春節(jié)過節(jié)的名義先后6次向夏衛(wèi)贈送現(xiàn)金，每次3萬元，共計18萬元。夏衛(wèi)先后收受何某所送的48萬元，均系何某為感謝夏衛(wèi)利用職務(wù)便利提供幫助及維系與其感情，屬于夏衛(wèi)在為他人謀取利益前后的多次受賄犯罪行為，金額應(yīng)累計計算，因此該筆事實中，夏衛(wèi)的受賄金額應(yīng)為48萬元。

　　朱建明：國家工作人員利用職權(quán)為他人謀利，客觀上收受他人財物后又退還的，是否構(gòu)成受賄罪，要判斷是否具有受賄故意，“及時退還或者上交”是重要的判斷標(biāo)準(zhǔn)。實踐中，要區(qū)分不同情形，分別定性處理：第一，國家工作人員在不知情的情況下收到財物，知情后在短時間內(nèi)將財物退還或上交的，可認(rèn)定國家工作人員主觀上沒有受賄故意。退還財物是否“及時”，與其自收到財物至退還的時間間隔長短無必然聯(lián)系，而應(yīng)根據(jù)是否存在客觀阻卻事由等情況具體問題具體分析。第二，國家工作人員受賄后，因自身或與其受賄有關(guān)聯(lián)的人、事被查處，為掩飾犯罪退還或者上交的，因受賄行為已經(jīng)實施完畢，將財物退還或者上交不影響受賄罪既遂的認(rèn)定。本案中，夏衛(wèi)收受30萬元已經(jīng)構(gòu)成受賄既遂，夏衛(wèi)退還30萬元的原因是擔(dān)心自己被查處，其行為不符合收受財物后及時退還的情形。（記者 沈東方）