濫用職權造成的國有公司損失如何認定 從金川集團股份有限公司原黨委常委、副總經理包國忠案說起

　　特邀嘉賓

　　田 亮 甘肅省紀委監委案件審理室副主任

　　令曉馨 甘肅省紀委監委第九審查調查室一級主任科員

　　袁 麗 甘肅省人民檢察院第三檢察部主任

　　白會東 甘肅省蘭州市中級人民法院刑事審判第二庭庭長

　　編者按

　　本案中，包國忠在金川集團股份有限公司（以下簡稱“金川公司”）礦產收購中為甲公司法定代表人韓某提供幫助，收受韓某所送1000萬元兩個月后即退還韓某，對該行為應如何定性？金川公司以3.3億元收購甲公司銅鉬礦導致國家利益遭受特別重大損失，包國忠是否構成國有公司人員濫用職權罪？實際發生損失的時間和數額如何確定？我們特邀有關單位工作人員予以解析。

　　基本案情：

　　包國忠，男，1987年6月加入中國共產黨。曾任金川公司黨委常委、董事、副總經理（副廳級）等職。2017年4月退休。

　　受賄罪。2007年至2017年，包國忠利用擔任金川公司黨委常委、副總經理的職務便利，為他人在業務承攬、企業經營、項目開發等方面提供幫助，先后收受財物合計1711.5萬元。

　　其中，2010年6月，包國忠為甲公司在與金川公司合作礦產收購、資源補償費支付方面提供幫助，通過其妻趙某甲銀行賬戶收受甲公司法定代表人韓某所送1000萬元。同年8月，包國忠得知甲公司銅鉬礦開采價值復核結果與前期核查結果差距較大，即安排趙某甲將1000萬元退還韓某。

　　2017年7月，退休后的包國忠以其子做生意為名，向曾在原材料采購方面提供過幫助的某建材公司法定代表人李某某“籌措”50萬元。同年12月，包國忠又以其子做生意為名，向曾在工程承攬方面提供過幫助的某礦業公司法定代表人祁某某“借款”100萬元。直至案發，上述款項均未歸還。

　　國有公司人員濫用職權罪。2009年6月，金川公司決定由包國忠負責收購甲公司銅鉬礦。同年7月，韓某承諾事成之后給予包國忠好處，于是包國忠違反國務院國資委《企業國有資產評估管理暫行辦法》、甘肅省國資委《履行出資人企業投資監督管理暫行辦法》相關規定，未經專業機構評估探明儲量，僅依據取樣估算的儲量及品位，初步商定資源補償費3.5億元。后金川公司開展初步資源核查，甲公司賄賂核查人員，導致作出的礦產資源核查量結論與實際銅鉬含量不符。同年8月，包國忠無視甲公司注冊資本不實、采礦權證有效期即將期滿等問題，仍協調金川公司先行支付1億元預付款。同年12月，金川公司總經理辦公會議決定由包國忠負責資產評估后實施收購，但其仍未做評估。

　　2010年1月，包國忠擅自決定由金川公司向甲公司支付資源補償費2.3億元，累計支付3.3億元。事后，韓某先后分三次分別送給包國忠1000萬元、150萬元、100萬元。同年8月，經詳查發現該銅鉬礦屬低品位礦體，無經濟開發價值，隨即金川公司進行追索，但因韓某已將3.3億元消耗殆盡致使不能還款，包國忠違規收購導致國有資產直接損失3.3億元。

　　2013年5月，公安機關以韓某涉嫌詐騙犯罪立案。2016年，經金川公司與韓某協商，韓某將其公司價值6500萬元房產抵頂給金川公司，剩余國有資產2.65億元至今未追回。

　　查處過程：

　　【立案審查調查】2021年3月29日，經甘肅省委批準，甘肅省紀委監委對包國忠涉嫌嚴重違紀違法問題立案審查調查，并對包國忠采取留置措施。

　　【黨紀政務處分】2021年9月17日，經甘肅省紀委常委會會議研究并報甘肅省委批準，決定給予包國忠開除黨籍處分，由甘肅省監委取消其享受的退休待遇。

　　【移送審查起訴】2021年9月23日，甘肅省監委將包國忠涉嫌受賄罪、國有公司人員濫用職權罪一案移送甘肅省人民檢察院審查起訴，后甘肅省人民檢察院指定蘭州市人民檢察院審查起訴。

　　【提起公訴】2021年11月5日，蘭州市人民檢察院以包國忠涉嫌受賄罪、國有公司人員濫用職權罪向蘭州市中級人民法院提起公訴。

　　【一審判決】2023年6月13日，蘭州市中級人民法院以包國忠犯受賄罪，判處有期徒刑十一年，并處罰金100萬元；犯國有公司人員濫用職權罪，判處有期徒刑四年。數罪并罰，決定執行有期徒刑十二年六個月，并處罰金100萬元。判決現已生效。

　　包國忠在金川公司礦產收購中為甲公司法定代表人韓某提供幫助，收受韓某所送1000萬元兩個月后即退還韓某，對該行為應如何定性？

　　令曉馨：有觀點認為，2010年6月，包國忠雖收受韓某所送1000萬元，但于8月即退還韓某，根據“兩高”《關于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）的有關規定，屬于及時退還，不是受賄。

　　我們經研究認為，上述認識系對《意見》的理解存在偏差。《意見》第九條規定，“國家工作人員收受請托人財物后及時退還或者上交的，不是受賄。國家工作人員受賄后，因自身或者與其受賄有關聯的人、事被查處，為掩飾犯罪而退還或者上交的，不影響認定受賄罪。”據此，《意見》在實踐中包含以下情形：一是及時退還，即行為人主觀上沒有收受財物的故意，客觀上發現賄送財物后在條件允許的情況下立刻退還或上交，體現了不想收受的堅定性和退交財物的有效性。二是被動退還，即行為人主觀上具有收受的故意，且不想退還，鑒于客觀上相關的人和事被查，抑或造成公共財產、國家和人民利益受損等相關問題已經顯現暴露，為推卸罪責、保全自身，迫于無奈而退還或上交。

　　該起事實中，包國忠收受韓某1000萬元兩個月后又予退還的行為就屬于被動退還。包國忠得知銅鉬礦品位及儲量與前期核查結果差距較大，沒有開發價值，他能清楚認識到國有資產流失的嚴重后果。為防止自己徇私舞弊收受他人巨額賄賂、濫用職權導致金川公司巨大經濟損失的問題暴露，而被迫退還。至于包國忠收受財物僅兩個月的情節，僅是判斷行為人控制占有財物狀態長短的考量標準，而不是判斷及時退還或被動退還的唯一標準。包國忠的此行為屬于犯罪既遂后的退贓行為，不影響受賄罪的認定。

　　金川公司以3.3億元收購甲公司銅鉬礦導致國家利益遭受特別重大損失，包國忠是否構成國有公司人員濫用職權罪？實際發生損失的時間和數額如何確定？

　　田亮：包國忠作為權力集中、資金密集、資源富集的大型國有公司的黨員領導干部，靠企吃企，損公肥私，濫用職權造成金川公司巨額損失，教訓十分慘痛。案件審理初期，審理組成員對該起事實認定存在不同意見。有意見認為，造成金川公司3.3億元損失系核查人員被賄賂、總經理辦公會議依職權集體研究作出等多重因素所致，包國忠主導對礦產資源未進行專業評估只是造成損失結果鏈條上的一環，屬于多因一果，包國忠收受賄賂并違規行使職權與造成的損失之間不具有刑法上的因果關系，不宜認定為犯罪。經研究，我們沒有采納該意見。

　　第一，包國忠客觀上實施了濫用職權行為。根據國務院國資委《企業國有資產評估管理暫行辦法》、甘肅省國資委《履行出資人企業投資監督管理暫行辦法》等規定，收購非國有單位的資產，應當對相關資產進行評估。包國忠作為金川公司礦產收購及費用支付的總負責人，負有資源補償費支付前進行擬收購礦產的精準評估職責。金川公司收購銅鉬礦時，包國忠應當按照規定，組織力量對礦產品位及儲量進行詳盡勘察評估，并對勘察評估結果進行審查。事實上，包國忠在韓某承諾送給其好處后徇私舞弊，有意為之，其濫用職權行為客觀存在。

　　第二，包國忠濫用職權行為與損害結果之間存在引起與被引起的刑法因果關系。核查人員被賄賂后作出與事實不符的核查結論，屬于本案因果關系的介入因素，不可否認這一因素確為金川公司造成損失埋下隱患，對包國忠向金川公司管理層匯報并形成決策起到推波助瀾的作用。但根據規定，國有公司收購非國有單位資產必須評估，也就意味著，即使金川公司核查人員進行了初步資源核查，包國忠也應當按照規定在正式收購前組織開展專業資產評估和鑒定。但包國忠在明知相關規定、甲公司注冊資本不實問題等情況下，仍未做評估，而擅自決定支付資源補償費，介入因素并不影響包國忠應當按規定履職。

　　同時，收購事項決策系金川公司總經理辦公會議研究作出，其中議定的一項重要內容就是盡快開展收購前資產評估。包國忠作為直接領導，直接決定著評估的走向，他卻沒有落實會議相關要求，沒有經法定程序組織資產評估，僅依據前期框架協議達成的初步意見，擅自主導確定資源補償費標準，不遺余力推動收購和支付款項，收受韓某巨額賄賂，導致不符合收購條件的礦產被收購、造成國家利益遭受特別重大損失，包國忠的濫用職權行為與損害后果具有刑法上的因果關系。因此，包國忠構成國有公司人員濫用職權罪。

　　關于損失數額也有意見認為，2010年8月，經詳查發現該銅鉬礦屬低品位礦體、無經濟開發價值后，金川公司向韓某追索，但因韓某已將3.3億元消耗殆盡而無法歸還。直至2016年，韓某將其公司價值6500萬元房產抵頂金川公司，對剩余國有資產損失處于積極挽回中，監察機關對包國忠立案調查時實際造成的經濟損失無法確定，如要認定須扣除抵頂房產價值后以鑒定數額計算。經研究，我們對該意見未予采納。

　　根據“兩高”《關于辦理瀆職刑事案件適用法律若干問題的解釋（一）》（以下簡稱《解釋》）第八條規定，“經濟損失”是指瀆職犯罪或者與瀆職犯罪相關聯的犯罪立案時已經實際造成的財產損失，包括為挽回瀆職犯罪所造成損失而支付的各種開支、費用等。瀆職犯罪或者與瀆職犯罪相關聯的犯罪立案后，犯罪分子及其親友自行挽回的經濟損失，司法機關或者犯罪分子所在單位及其上級主管部門挽回的經濟損失，或者因客觀原因減少的經濟損失，不予扣減，但可以作為酌定從輕處罰的情節。因此，按照本案關聯案件，即公安機關以韓某涉嫌詐騙犯罪立案時間2013年5月為節點計算，包國忠濫用職權實際造成的直接經濟損失即為3.3億元。

　　同時，韓某及甲公司存在虛構事實、隱瞞真相的欺詐行為，金川公司作為受害方因受蒙蔽支付的款項不是經營虧損，而是需要全額追回的涉案資金，因此無需以鑒定方式定損。

　　袁麗：國有公司人員濫用職權罪，是指國有公司的工作人員濫用職權，造成國有公司破產或者嚴重損失，致使國家利益遭受特別重大損失的行為。構成本罪，需要具備三項要件：一是行為人實施濫用職權行為，二是該行為造成損害結果，三是行為與結果之間存在因果關系。

　　首先，包國忠利用其金川公司副總經理具體負責待收購礦產資產評估的便利條件，獨斷專行，不按照規范流程操作，對待收購礦產應評估而未評估，明顯違反國家和地方有關規定，屬于典型的濫用職權行為。其次，對介入因素的影響進行排除。本案因果關系中，存在金川公司核查人員被賄賂后作出不實結論的介入因素。以相關性為判斷標準，檢察機關認為，核查人員被賄賂這一因素不足以對包國忠是否進行資產評估等正確履職行為產生實質性影響。最后，對實際損失的計算進行確定。按照《解釋》相關規定對韓某因涉嫌詐騙罪被公安機關立案后主動挽回的損失不予扣除，應將3.3億元全額認定為損失。

　　綜上，包國忠作為國有公司副總經理，在負責礦產收購過程中違反有關規定，在對待收購礦產不做評估的情況下支付資源補償費，收受韓某巨額賄賂，致使國家利益遭受特別重大損失，應當以國有公司人員濫用職權罪追究其刑事責任。

　　辯護人提出，包國忠在退休后收受祁某某100萬元、李某某50萬元，主觀上是借款幫助其子在市場經營中渡過難關，客觀上具有償還的可能，因此不構成受賄罪。如何看待該意見？

　　白會東：此起事實屬于典型的“以借為名”受賄，具體認定時，不僅看有無借據或言詞證據印證，更要結合案件整體事實，分析雙方“借款”背后的真實意思表示。包國忠任職期間為祁某某、李某某謀取過利益，離職后以借款方式收受相關財物是受賄還是民間借貸，需要查明這與其履職行為是否存在內在聯系。因此，對辯護人提出“借款”的辯護意見，需要依據《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》的相關規定綜合分析判斷。

　　第一，借款事由不合理。從供證來看，包國忠供述，向祁某某、李某某借錢是為了兒子做生意，因其幫助二人多年，當時沒想著要還，他們應該也清楚不會歸還。祁某某、李某某證言證明，包國忠以其子做生意為由借錢，沒有出具任何手續，因在包國忠幫助下掙了些錢，他開口借錢不好拒絕，也知道他不會還錢。包國忠所說的“做生意”十分籠統，并未查實所從事的生產經營，借款事由僅是幌子，雙方形成“借款”默契沒有合理性基礎。第二，款項去向不正常。祁某某的100萬元在包國忠指使下轉借第三方，李某某的50萬元在包國忠指使下以現金方式轉交包國忠之子，兩筆款項的具體用途均未用于包國忠所謂的其子“做生意”。祁某某、李某某二人不問緣由和用途，欣然出借錢款的動機不言而喻，且部分款項以現金方式交付更能反映所謂借款的異常。第三，交往關系不正當。包國忠為祁某某、李某某謀利之前并不相識，雙方除了利益輸送關系外，沒有正常的經濟往來，沒有據以信賴的感情基礎，缺少平等民事主體之間借貸的合理性。第四，款項歸還無表示。祁某某、李某某供述得十分清楚，之所以對包國忠“借款”爽快答應，根源在于包國忠幫其獲取利益，名義上是借，但沒想著向包國忠要回。對于包國忠，經查，其家庭財產充盈，完全沒有借款必要，截至案發，上述所謂借款仍未歸還，充分證明包國忠根本沒有歸還的意愿。綜上，包國忠的行為屬于以借款為名的受賄，構成受賄罪。(記者 王李彬）